某某、某某达线桥工程有限责任公司追偿权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终2117号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年12月26日出生，蒙古族，无职业，住凤城市。

委托诉讼代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***达线桥工程有限责任公司，住所地铁岭经济开发区橡塑产业园西区。

法定代表人：程相国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：管苏祥，辽宁万鹏律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***达线桥工程有限责任公司（以下简称隆达公司）追偿权纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2021）辽0682民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销辽宁省凤城市人民法院（2021）辽0682民初1035号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担工程款和违约金50%；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法予以纠正。一、一审法院认定上诉人需支付逾期完工违约金615000元和工程款207450元及利息是错误的。1、案外人五矿中板公司未全额支付工程款，导致工程停工，违约金不应由上诉人承担，五矿营口中板有限公司依据与被上诉人签订的改造工程合同及补充协议向被上诉人支付工程款1230000元，但是只向上诉人支付工程款1007450元，而上诉人已经在工程中投入资金150余万元，在无力再垫资并且屡次要求五矿公司支付工程款继续施工的情况下，五矿公司却置之不理，同时五矿公司自己又占用施工场地，也导致工程停工，造成逾期完工的违约责任应当由案外人五矿公司自己承担，营口老边法院判决书即(2020)辽0811民初177号民事判决书不能作为本案定案依据。2、被上诉人在另案中自认工程款与本案审理时主张工程款不符，并且在另案中放弃工程量鉴定权利、放弃上诉权，侵害了上诉人权益，在另案中被上诉人放弃工程量鉴定，自认工程量为800000元，但是在本案审理过程中，认可上诉人主张实际工程量为1317628元，说明其在另案审理过程中消极应诉，在作出判决后，也未上诉，已经给上诉人造成了巨额损失，违约金不应当由上诉人承担。二、一审法院依据法律错误，上诉人与被上诉人虽是挂靠关系，但其损失是因被上诉人消极应诉，故意放弃鉴定权和上诉权而造成的，应由被上诉人自己承担由此而产生的损失，原审判决错误，适用法律不当。且被上诉人这一消极违法行为不但侵犯了上诉人的合法权利，也给上诉人造成巨大损失。同时依据合同的相对性，履行义务人是被上诉人，而不是上诉人，不应向外扩展，被上诉人与营口五矿签订的施工改造合同，被上诉人承担违约责任后，是否能够向上诉人追偿，应当依据在实际履行中双方各自存在过错的大小作出责任划分，而非直接依据被上诉人赔偿的金额作出判决。在诉争工程施工的过程中，诉争工程工期的延误是由案外人五矿中板公司自身造成的，营口法院审理时被上诉人因消极应诉，并放弃自己的鉴定权和上诉权导致败诉，这一后果是被上诉人自己造成的，应由被上诉人承担不利后果，不应由上诉人承担，且被上诉人主观存在严重过错，依法对此应承担责任，被上诉人没有向上诉人追偿的权利，所以对于工程逾期违约金，上诉人更不应当承担此责任，一审判决错误，应依法改判，或发回重审。三、营口市老边区人民法院(2020)辽0811民初177号民事判决书不能作为本案定案依据。一是该判决审理时遗漏当事人，即本案上诉人作为实际施工人应作为该案当事人参加诉讼，用已查明该案事实；二是本案被上诉人在诉讼中消极诉讼，故意放弃鉴定权和上诉权导致败诉，严重侵犯了上诉人的合法权利，也给上诉人造成巨大损失，该判决审理当中存在错误，不能作为本案定案依据，更不能作为向上诉人追偿的证据。

隆达公司辩称，一审法院认定事实及适用法律正确，依法予以维持，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。

隆达公司向一审法院起诉请求：判令被告立即返还给原告工程款430000元、赔偿原告615000元，以1045000元为基数从2020年1月9日起至实际付清之日止按照原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月16日，被告***挂靠原告隆达公司与案外人五矿签订了《炼钢区域铁路线路改造工程合同书》及《技术协议》，合同金额1850000元。被告在施工过程中，案外人五矿通过原告向被告累计支付工程款1230000元，原告按被告指令将相关款项分别转给被告及被告指定人员及位共计1007450元。由于被告未完成合同约定的全部工程量，案外人五矿将原告诉至营口市老边区人民法院，要求原告返还超付的430000元工程款及支付违约金615000元，被告***的项目经理甘永志作为隆达公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，经审理营口市老边区人民法院作出(2020)辽0811民初177号民事判决书，判决：1、解除五矿与隆达公司签订的工程合同及技术协议、补充合同；2、隆达公司返还五矿工程款430000元及违约金615000元，计1045000元，并以该款为基数从2020年1月9日起至实际付清之日止按照五矿起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。诉讼费14210元由隆达公司承担。后营口市老边区人民法院对原告予以强制执行，原告共向五矿支付1135366元(2021年3月17日支付1000000元、2021年3月18日支付94078元、2021年3月31日支付41288元)。为此事原告多次找被告协商未果。原、被告因挂靠关系产生的费用数额，双方一直未协商处理。现原告为索要被执行的款项及损失诉至该院。

一审法院认为，本案原、被告之间系挂靠与被挂靠关系，原告为被挂靠人、被告为挂靠人。在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人是两个不同的民事主体，因挂靠施工经营，最终收益都归于挂靠人，施工款由挂靠人享有，施工中欠他人的款项或给他人造成损失也应由挂靠人承担。根据相关法律规定，挂靠人和被挂靠人对第三人的债务应承担连带责任。当第三人只起诉被挂靠人，被挂靠人清偿债务后，有权向挂靠人追偿。本案中，原告作为被挂靠人，清偿了被告挂靠经营产生的债务后，有权向被告追偿，故原告的诉讼请求应予支持。因原告收到的工程款未全部支付给被告，被告只应返还收到的超过施工工程量的部分款项，即207450元(1007450元-800000元)，原告请求超额部分该院不予支持。原、被告因挂靠关系产生的费用，因双方没有协商处理，原告可另案主张权利。对于原告的利息请求，应当自2020年1月9日起至原告实际给付五矿之日止按照2020年1月9日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，自2020年3月18日起至付清之日止，按原告起诉之日即2020年3月9日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。

一审法院判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***达线桥工程有限责任公司代其返还的工程款207450元和支付的违约金615000元，合计；822450元，并以该款为基数自2020年1月9日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息(自2020年1月9日起至2020年3月17日止，按2020年1月9日公布的利率计算；自2020年3月18日起至实际付清之日止，按原告起诉时即2020年3月9日公布的利率计算)；二、驳回原告***达线桥工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14205元，减半收取7105元，由原告***达线桥工程有限责任公司承担1105元、被告***承担6000元(此款已由原告预交，被告于给付上述款项时一并给付原告)。

二审中，当事人均未提供新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案中，***挂靠隆达公司与案外人五矿签订了《炼钢区域铁路线路改造工程合同书》及《技术协议》，合同金额1850000元。***在施工过程中，案外人五矿通过隆达公司向***累计支付工程款1230000元，隆达公司按***指令将相关款项分别转给***及***指定人员及单位共计1007450元。由于***未完成合同约定的全部工程量，案外人五矿诉至法院，营口市老边区人民法院作出(2020)辽0811民初177号民事判决书，判决：1、解除五矿与隆达公司签订的工程合同及技术协议、补充合同；2、隆达公司返还五矿工程款430000元及违约金615000元，计1045000元，并以该款为基数从2020年1月9日起至实际付清之日止按照五矿起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。该判决已经发生法律效力，营口市老边区人民法院对隆达公司予以强制执行，隆达公司共向五矿支付1135366元。隆达公司作为被挂靠人，清偿了***挂靠经营产生的债务后，有权向***追偿。但因隆达公司收到的工程款未全部支付给***，故一审判决***给付隆达公司代其返还的工程款和违约金及利息并无不当。关于***主张隆达公司在上述案件中消极应诉放弃鉴定权利的问题。经查，上述案件诉讼中***的项目经理甘永志作为隆达公司的委托诉讼代理人全程参加的诉讼，而且***亦承认在该案件中由于没有钱交纳鉴定费，才没有鉴定。同时上述案件申请再审后，已被驳回。故上诉人的上诉主张因证据不足，本院不予支持。

至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14205元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春霞

审 判 员　沈维刚

审 判 员　张惠清

二〇二一年十二月十三日

法官助理　王　蕾

书 记 员　王　阳