***、大连德兴机械涂装有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终10371号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月3日生，汉族，住黑龙江省龙江县。

委托诉讼代理人：王慧，辽宁双护律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏娜，辽宁双护律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连德兴机械涂装有限公司。住所地：辽宁省庄河市蓉花山镇源发村。

法定代表人：韩奎仁，该公司经理。

委托诉讼代理人：王兆福，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：中车大连机车车辆有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区中长街51号。

法定代表人：林存增，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林强，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人大连德兴机械涂装有限公司（以下简称德兴机械公司）、中车大连机车车辆有限公司（以下简称中车公司）劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2021）辽0204民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人中车公司对一审判决第一项承担连带责任或将本案发回重审；2、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、中车公司（甲方）与德兴机械公司（乙方）之间虽然签订的是《承包合同》，但双方之间实际是劳务派遣关系，故原审判决对该节事实认定错误。首先，合同第四条约定“甲方有权根据经营情况和岗位定员的变化，要求乙方核增或核减工作人员的数量；甲方有权要求乙方撤回试用期内不能胜任工作的员工；甲方有义务对乙方新上岗的人员进行岗前三级安全教育和必要的技能培训。”该约定内容属于《劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行的义务范围。其次，合同第三条约定的承包费用不符合正常承包合同的交易习惯，且明确约定了中车公司向德兴机械公司支付人员工资、服务费等，因此该条约定也符合劳务派遣的用工形式。最后，根据《劳动派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。由此可见，只要用人单位按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，就应当认定按照劳务派遣关系处理，劳务派遣资质并非劳务派遣关系成立的前提条件。二、上诉人与德兴机械公司之间未续签劳动合同的原因，系中车公司不再与德兴机械公司续签合同，进而导致上诉人与德兴机械公司终止劳动关系。因此中车公司对此存在过错，同时也给上诉人造成了损害，故依据《劳动合同法》第九十二条第二款之规定，中车公司应当与德兴机械公司承担连带赔偿责任。

德兴机械公司未作答辩。

中车公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及依据的事实和理由，中车公司于2020年年底通过合法招标程序，招标劳务派遣公司，案外人德兴劳务公司中标后，中车公司与其及相关劳务工签署劳动派遣协议，符合法律规定，与上诉人与德兴机械公司是否续签劳动合同没有关系。中车公司通过正常的招标程序与德兴劳务公司签订了协议，中车公司与德兴机械公司之间的承包合同期限就一年，已经履行完毕了，中车公司没有义务必须与德兴机械公司续签承包合同。上诉人要求中车公司承担连带责任没有事实和法律依据。

张宏伟向一审法院起诉请求：被告德兴机械公司向原告支付经济补偿金48408.30元，被告中车公司对此承担连带责任。

一审法院认定事实：2011年2月23日，原告***与案外人大连德兴劳务有限公司签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2011年2月23日至2013年2月22日。劳动合同期限内原告被派遣至被告中车公司（原中国北车集团大连机车车辆有限公司）工作。用工单位安排原告在生产岗位，从事拆车工作，工作地点为修造公司。按照用工单位依法制定的工资分配制度确定支付工资的形式，每月21日前以货币或转账形式足额支付工资，月工资不低于本市最低工资标准。合同期满后，双方未续签劳动合同。2012年3月1日，原告与被告德兴机械公司签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2012年3月1日起至2014年12月31日。根据工作需要安排，原告在辅助岗位从事机车车辆生产工作，工作地点为机车修造分公司。实行标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，按照依法制定的工资分配制度确定支付工资的形式，每月21日前以货币或转账形式足额支付工资。2014年12月26日双方第一次续签劳动合同，约定合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年12月，双方第二次续签劳动合同，约定合同期限自2016年1月1日起至18年12月31日止。2018年12月，双方第三次续签劳动合同，约定劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。2019年12月，双方第四次续签劳动合同，约定劳动合同期限自2020年1月1日起至2020年12月31日止。2021年1月至2020年12月，原告月平均工资标准为4840.83元。2021年1月6日，被告德兴机械公司向原告出具《终止劳动合同证明书》，其上载明：本单位工作起始时间为2011年2月23日至2020年12月31日止，终止劳动合同原因为劳动合同期满，终止劳动合同时间为2020年12月31日。另查，被告德兴机械公司作为乙方（中标方）与被告中车公司作为甲方（招标方）签订的《承包合同》（合同编号为19QT4903009），约定：一、要求1、乙方按照甲方的生产需要推荐符合要求的工作人员，甲方推荐人员甲方有建议意见权；二、承包期限自2020年1月1日至2020年12月31日；三、承包费用甲乙双方在每月初按照承包工作的内容和实际用人员数核定上月的承包费用，承包费用包含工资费用、服务费用和企业应为员工缴纳的社会保险费用；四、甲方的权利和义务1、甲方有权根据经营情况和岗位定员的变化，要求乙方核增或核减工作人员的数量。2、甲方有权要求乙方撤回试用期内被证明不胜任工作的员工，新上岗人员的试用期为一个月。3、甲方有权要求乙方撤回或更换工作能力欠缺，工作态度不认真或者具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形的员工。4、甲方有义务对乙方新上岗的人员进行岗前三级（公司、车间、班组）安全教育和必要的技能培训，乙方应给予协助。5、甲方有义务向乙方工作人员提供基本的生产工具和劳保护具。6、因甲方原因造成乙方与员工提前解除劳动合同的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形的，乙方应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向员工支付的经济补偿金，费用由甲方承担。8、甲方在每月16日之前收到乙方提供的增值税发票且审核无误后，于每月21日前将双方核定的当月承包费以电汇的形式汇兑给乙方；五、乙方的权利和义务1、乙方有权对甲方不履行协议的行为追究违约责任。2、乙方有权依法维护劳动者的合法权益。3、乙方有义务在员工上岗前向其告知甲方制定的有关规章制度，并由员工本人签字确认。因乙方没有履行告知义务而产生的劳动纠纷，由乙方承担全部责任。4、乙方有义务依法为员工办理雇工手续，并按时向员工支付工资、缴纳社会保险等，保障员工依法享受国家规定的带薪假别。因违法雇工产生的一切后果由乙方全部责任。5、乙方有义务对原告进行上岗前或离职前职业健康体检，体检合格者方可上岗。6、乙方有义务安排专人带领和组织工作人员保质保量完成各项承包工作。由于乙方员工的违章操作、消极怠工或者服务质量低下，对甲方造成的直接经济损失由乙方承担。其员工在工作中造成伤残或者死亡事故，乙方负责善后处理，甲方予以协助处理。除工伤保险赔付以外的费用由甲方负责。事故死亡指标由乙方承担。又查，被告德兴机械公司法定代表人为王德良，后于2018年5月4日变更登记为韩奎仁，经营范围为机械涂装、铸件清理、装卸、电气焊，电子元件清理，机械零部件加工、销售。案外人德兴劳务有限公司法定代表人为王德良，经营许可项目为劳务派遣服务，建筑劳务分包。原告于2021年5月8日向沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：二被告向原告连带支付经济补偿金48408.30元。2021年5月8日，该仲裁委以被告主体不适格为由，作出沙劳人仲不字（2021）第181号不予受理通知书，决定不予受理。原告对此不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，以劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告德兴机械公司向原告出具《终止劳动合同证明书》，明确载明终止劳动合同原因为劳动合同期满。另被告德兴公司提供的证据录音光盘拟证明原告不同意与案外人德兴劳务公司签订合同，而要求与被告德兴机械公司签订合同等事项，并不能证明作为用人单位的被告德兴机械公司维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故该份证据缺乏证明力，一审法院不予采信，因此被告德兴机械公司应当向原告支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，因庭审中被告德兴公司同意从2011年2月23日开始计算经济补偿金，且《终止劳动合同证明书》中也载明本单位工作起始时间为2011年2月23日至2020年12月31日，超过九年零六个月。另庭审中双方对原告终止劳动合同前十二个月平均工资为4840.83元均不持异议，因此被告德兴机械公司应当向原告支付经济补偿金为48408.30元（4840.83元/月×10个月）。关于原告主张被告中车公司系劳务派遣的用工单位，应当对上述经济补偿金承担连带责任一节，劳务派遣是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派遣企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣关系不同于一般的劳动关系，劳务派遣关系的特点之一就是劳动力的雇佣与使用相分离。本案中，被告德兴机械公司未能提供其与被告中车公司的劳务派遣协议，而仅提供双方签订的《承包合同》。从该份合同的约定来看，由被告德兴机械公司安排，专人带领和组织工作人员保质保量完成各项承包工作，即原告受被告德兴机械公司的指挥和监督下，完成被告德兴机械公司安排的具体工作内容，并未实现劳动力的雇佣与使用相分离。且被告德兴机械公司并无劳务派遣的相关行政审批许可，不得进行劳务派遣业务。因此无法认定原告与被告德兴公司、被告中车公司之间形成劳动合同法中规定的劳务派遣法律关系。另《承包合同》中又无其他关于对于终止劳动合同经济补偿金的相关约定，且原告又未能提供其他证据证明被告中车公司在终止与原告的劳动合同关系中存在过错给原告造成损害，应承担举证不能的法律后果。因此，原告主张被告中车公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第五十七条、第五十八条、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连德兴机械涂装有限公司支付原告***经济补偿金48408.30元；二、驳回原告***其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预付），由被告大连德兴机械涂装有限公司负担，给付时间同上。

本院经审查，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，一审法院根据当事人举证情况，判决德兴机械公司应向上诉人支付经济补偿金48408.30元，德兴机械公司对此判项未提起上诉，视为服从原判。根据上诉人的上诉请求，本案二审焦点就是对上诉人诉请中车公司承担连带责任是否应予支持的认定。上诉人虽主张德兴机械公司与中车公司所签《承包合同》名为承包但双方之间实为劳务派遣关系，但即使案涉《承包合同》可视为上诉人主张的劳务派遣协议，但用工单位与劳务派遣单位之间是否续签劳务派遣协议，与劳务派遣单位和劳动者之间在劳动合同期满终止时是否续签劳动合同，二者之间并不存在绝对直接因果关系，且《劳务派遣暂行规定》第十二条明确规定“劳动派遣协议期满终止的，用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，即用工单位在劳务派遣协议期满终止时没有必须与原劳务派遣单位续签劳务派遣协议的法定义务，劳务派遣单位与劳动者之间在劳动合同期满终止时是否续签劳动合同亦属于劳动合同双方当事人之间的法律关系。上诉人援引《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”要求中车公司对德兴机械公司作为用人单位基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同”之情形应向上诉人支付的经济补偿金承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林荣峰

审判员　　苏　娓

审判员　　曾国救

二〇二一年十二月二十二日

书记员　　曲　娇