滨州市宏强创业塑胶科技有限公司、滨州建通建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终949号

上诉人（原审被告）：滨州市宏强创业塑胶科技有限公司，住所地：山东省滨州经济开发区渤海二十一路长江四路。

法定代表人：崔福智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邴希武，山东法之名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付永红，山东法之名律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：滨州建通建设有限责任公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路**。

法定代表人：郑连柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：庞爱国，滨州经济开发胜地法律服务所法律工作者。

上诉人滨州市宏强创业塑胶科技有限公司因与被上诉人滨州建通建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

滨州市宏强创业塑胶科技有限公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院作出的（2018）鲁1602民初390号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信滨金正审字（2017）第019号鉴定报告书没有法律和事实依据。本鉴定报告书依据的施工图纸并非涉案图纸，依据的是“滨州新湖玫瑰园”图纸，而涉案图纸为“滨州市宏强塑料制品贸易有限公司办公楼”，该图纸在委托鉴定阶段并没有通知上诉人进行质证；且该鉴定报告没有按照2012年9月29日诉讼双方当事人签订的补充协议中约定的工地价格及结算方式进行审计。因此对该鉴定报告应不予采信，请二审法院依法予以纠正。二、被上诉人所施工的涉案工程价款共同委托永邦工程造价咨询事务所结算审核完毕，该审核报告里面包括了涉案工程主体以及其他安装结算，而并非被上诉人所陈述的其施工的安装工程未结算。上诉人在审核报告上面也已签字认可该结算审核报告。在本案一审庭审中，审判长拿着结算审核报告询问本案的代理人也是本涉案工程实际施工人郑连合：当时你是否收到我手中持有的结算审核报告？郑连合回答说是，就是这本报告。能够证实被上诉人所施工的涉案工程已经全部审核完毕，也能够证明一审法院采信滨金正审字（2017）第019号鉴定报告书无法律事实依据。三、一审判决已认可外墙保温由曲波施工，孙某施工了部分安装工程，也已认可上诉人向曲波支付了60000元外墙保温费，向孙某支付了150000元工程款。按照一审判决理解，如果该涉案安装工程全部由被上诉人施工的话，那么上诉人应当将全部工程款支付给被上诉人，再由被上诉人支付给曲波及孙某。但在本案中上诉人提供的证据证明上诉人将外墙保温费及部分安装工程款支付给了曲波及孙某，这就说明涉案安装工程并非由被上诉人全部施工。至于上诉人还曲波及孙某及其他第三人涉案安装工程款不是本案审理范围，不应当将涉案安装工程全部推定被上诉人施工，再从全部安装施工款项中扣减上诉人支付给第三人的工程款，剩余部分就推定为上诉人欠被上诉人的款项，这于情于理都无法说通，依法应予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中，上诉人补充如下意见：据被上诉人陈述，涉案工程是2012年7月份结束，为什么被上诉人在结算时只针对建筑工程主体进行结算，将结算书交付给上诉人，被上诉人这一观点也违反民法的公序良俗原则，按普通人的价值观念，在工程施工完毕后，施工方应当将全部的竣工结算提交给发包方，再由发包方进行审核。按本案来讲，被上诉人的陈述违反一般人的价值观念，于情于理无法不通。

滨州建通建设有限责任公司辩称：上诉人上诉的事实和理由均不成立，理由如下：1.关于图纸。图纸是建设单位上诉人提供给施工单位被上诉人的，在施工过程中，图纸是最根本的施工依据，无论是建设方、施工方、监理方应当按照图纸设计要求施工。如果上诉人认为被上诉人的施工图纸错误，则属于重大施工缺陷，上诉人应当在施工过程中予以纠正，或提出赔偿要求。就本案而言，涉案工程完工后，上诉人进行了验收并交付使用和委托审计，说明上诉人施工的图纸依据是正确的。上诉人虽然提出两份图纸不一致的说法，但未指出上诉人施工完成工程的建筑与上诉人所主张的图纸不相符之处，因此上诉人的观点不能成立。2.针对审计报告。上诉人提交的永邦工程造价咨询事务所结算审核报告书属于伪造，只是首页一张有上诉人的盖章，其他都属于伪造。在报告书当中明确载明报告书作出的时间是2012年，但在报告内容中却引用了滨建建字2016（104）号文件的内容，该报告属于上诉人与永邦公司恶意串通，故意侵害被上诉人的利益。该报告不能作为有效证据使用。且被上诉人申请法院应视情节追究永邦造价公司的法律责任。3.关于安装工程款。本案涉案工程无论主体和装修安装等各项工程，均由被上诉人承包，在合同履行当中并无甩项和分包的情形，主体之外的安装工程经滨城区人民法院委托，审计的价款是1187228.04元，而一审中上诉人穷尽所能只提出了曲波和孙某的工程款共计21万元，因为一审法院扣除了该21万元的工程款，将其他的工程款全部判归为上诉人，道理是正确的，但是21万元并不是真实的，因此被上诉人保留向曲波和孙某索赔的权利。因为该案时间太久，当时当事人是考虑到息事宁人的想法才没有起诉。综上，被上诉人认为上诉人的观点是恶意拖延，其所谓的证据包括反映的事实都不真实，而被上诉人都不予认可，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

滨州建通建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款1113160元及利息300000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年10月9日，原告滨州建通建设有限责任公司与被告滨州市宏强塑料制品贸易有限公司签订建设工程施工合同，由原告滨州建通建设有限责任公司承建被告滨州市宏强塑料制品贸易有限公司位于滨州经济开发区××路××路××别墅式办公楼及附属土建设施工程，承包范围为土建工程、安装工程（含消防工程）；合同工期2011年10月15日开工，2011年12月20日前主体完成，合同总工期为365天；合同价款约2000000元；付款方式为：基础工程完成支付50000元、主体工程完成支付预计建设造价的60%、竣工验收审计完成支付总造价的90%、10%一年内无质量问题付清；发包方代扣税金等。合同签订后，原告滨州建通建设有限责任公司即组织进行了工程施工。2012年4月主体施工完成，同年5、6月份，原告施工的内墙抹灰、屋面防水、水电安装等施工完成。2012年9月29日，原被告签订补充协议，就工地价格确定及结算方式进行了约定，包括木胶板、屋面泡沫板、防水材料、石灰、沙子、水泥、木材、红砖、钢材、大砌块等（其它材料执行定额价格，主体工程执行定额结算，其它工程按市场价格结算）。2012年11月10日，经永邦工程造价咨询事务所审核，涉案五栋别墅主体总价款为2577110.51元。在该审核报告中载明，安装结算未审核。2013年1月30日，原告曾诉至法院，要求被告支付工程款，后原告自行撤诉。至2014年9月，被告已将上述施工的主体工程款全部支付原告。原告滨州建通建设有限责任公司在施工过程中，安排包工头张某进行了涉案五栋别墅工程的屋面工程部分的施工、安排常某进行屋面防水部分的施工、安排刘某进行了内墙抹灰部分的施工、安排李国峰进行了水电安装部分的施工、安排曲波、郑建忠进行了外墙保温部分的施工等。期间，被告支付曲波、郑建忠等外墙保温费60000元，向在此工程中施工的孙某支付工程款150000元。涉案工程已竣工并交付使用。一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司进行了工程审核鉴定，并作出滨金正审字（2017）第019号鉴定报告书。审核内容包括涉案五栋别墅（四幢Ｓ-5、一幢Ｎ-5）的土建工程：屋面找平层、防水、保温、挂瓦，散水、台阶及外墙保温；装饰工程：一层地面3:7灰土垫层、砼基层，楼面砂浆找平层、卫生间防水，内墙抹灰、卫生间抹灰（未贴瓷砖）；安装工程：供排水管道、水嘴、地、地漏门、配电箱、安管及穿线、接线盒、座灯口、开关插座，供暖主管道及保温、闸阀等安装。审核鉴定结论为，涉案五栋别墅式楼房（四幢Ｓ-5、一幢Ｎ-5）屋面挂瓦、装饰、安装工程总造价为1187228.04元（含甲供材材料款、该材料款按实际领取材料量和结算价，在财务结算时扣除），其中税金39926.14元。

一审法院认为，原告滨州建通建设有限责任公司与被告滨州市宏强创业塑胶科技有限公司（滨州市宏强塑料制品贸易有限公司）签订的建设工程施工合同合法有效。原告滨州建通建设有限责任公司已完成涉案工程施工，被告滨州市宏强创业塑胶科技有限公司应承担向原告支付工程款的义务。关于被告滨州市宏强创业塑胶科技有限公司所提原告未涉案的水电安装、避雷安装、抹墙、地、地面面、保温防水、安装屋顶瓦、室外护坡等其它工程的辩解意见，本院审查认为，原被告签订的建设施工合同中约定涉案工程的土建、安装均由原告施工，且原告提供的证人张某、常某、刘某等证人证言能够证实涉案工程的屋面、防水、抹灰等均系由原告安排其进行施工，工程费用由原告负责支付，上述证据能够证实涉案工程的屋面、防水、抹灰等安装工程由原告施工完成。被告提交了向孙某支付涉案工程款的证明，证人孙某亦出庭作证予以证实，但被告向孙某支付的工程款数额仅为150000元。仅仅能够证明孙某参与涉案工程部及分施工项目的施工，并且被告直接向其支付了150000元工程款。不论孙某系分包自原告的工程，还是被告从总体工程中切割对孙某直接发包，两种情形，在被告应当向原告支付的工程款中应当予以扣除。关于原告滨州建通建设有限责任公司要求被告滨州市宏强创业塑胶科技有限公司支付工程款1113160元及利息300000元。一审法院认为，经滨州金正建设项目管理有限公司审核鉴定，涉案工程的屋面、防水、抹灰等安装工程造价值为1187228.04元，除孙某所施工的工程款150000元、税金39926.14元及被告已支付的外墙保温费60000元应从中扣除外，现有证据不足以证明应当扣除其他款项及对应金额。根据原被告合同约定，扣除孙某工程价款150000元、税金39926.14元及被告已支付的外墙保温费60000元，尚应支付原告工程款937301.9元；因被告未支付原告工程款，应自工程交付之日或原告要求支付工程款之日支付原告利息，即自2013年1月30日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期银行利率计算，以原告主张的300000元为限。原被告在诉讼过程中主张的其他事实、提出的其他诉辩意见观点，因未针对所主张内容举证，或所举证据不足以证明主张内容，不予确认。对应诉辩意见观点，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、被告滨州市宏强创业塑胶科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州建通建设有限责任公司工程款937301.9元及利息（以937301.9元为基数，自2013年1月30日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期银行利率计算，以不超过300000元为限）；二、驳回原告滨州建通建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17518元，由原告滨州建通建设有限责任公司负担3000元，被告滨州市宏强创业塑胶科技有限公司负担14518元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，第一，对于滨州金正建设项目管理有限公司作出的滨金正审字（2017）第019号鉴定报告书应否采信的问题。该鉴定报告系依据一审法院的委托作出，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，结论明确，一审法院采信该鉴定报告认定涉案五栋别墅式楼房（四幢S-5、一幢N-5）屋面挂瓦、装饰、安装工程总造价为1187228.04元，事实清楚，证据充分。

第二，对于永邦工程造价咨询事务所的审核报告应否采信的问题。在本案诉前，双方委托永邦工程造价咨询事务所对案涉工程造价进行了审核，永邦工程造价咨询事务所出具了审核报告。对于永邦工程造价咨询事务所的审核报告，被上诉人提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”依据上述规定，一审法院对永邦工程造价咨询事务所的审核报告未予采信，法律依据充分。

第三，对于被上诉人所施工的工程量问题。双方签订的建设施工合同中约定涉案工程的土建、安装均由被上诉人施工，被上诉人申请出庭的证人张某、常某、刘某等证人证言能够证实涉案工程的屋面、防水、抹灰等均系由被上诉人安排其进行施工并支付相应费用，上述证据能够证实涉案工程的屋面、防水、抹灰等安装工程由被上诉人施工完成。至于上诉人向曲波支付外墙保温费60000元及向孙某支付工程款150000元，符合建设工程行业中的支付流程，依据该事实亦不能反推出被上诉人未进行施工的事实。且对于上诉人直接支付给第三人的工程款，一审法院从工程款中予以扣减，符合本案实际情况，亦公正合理。

综上，上诉人滨州市宏强创业塑胶科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17518.44元，由上诉人滨州市宏强创业塑胶科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张秀峰

审 判 员　李添珍

审 判 员　刘　洋

二〇二〇年五月二十日

法官助理　傅稚轩

书 记 员　翟钰琪