青岛明天国际游艇会展中心有限公司、青岛恒华顺建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终3991号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛明天国际游艇会展中心有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海大道南、两河路东。统一社会信用代码：913702110530982243。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东凯翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛恒华顺建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区朝阳山路10号阳光大厦21楼2113室，社会统一信用代码：91370211MA3BX5KH27。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，青岛西海岸***法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，青岛西海岸大珠山法律服务所法律工作者。 原审第三人：青岛东方悦达建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海街道办事处驻地，统一社会信用代码：91370211965454172F。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：贺炯人，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东理证律师事务所实习律师。 鉴定人员：**，女，1987年6月15日出生，汉族，中恒信工程造价咨询有限公司助理工程师，住山东省青岛市市北区。 上诉人青岛明天国际游艇会展中心有限公司（以下简称明天公司）因与被上诉人青岛恒华顺建设工程有限公司（以下简称恒华顺公司）、原审第三人青岛东方悦达建设工程有限公司（以下简称东方悦达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2021)鲁0211民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明天公司上诉请求：一、依法撤销一审判决或发回重审，并判决恒华顺公司赔偿损失共计175万元。二、上诉费由恒华顺公司承担。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律不当。1.因恒华顺公司原因导致合同解除，因案涉工程款是竣工验收后给付，恒华顺公司无故停工，导致工程烂尾，恒华顺公司具有完全责任，理应对造成的损失承担全部责任。2.一审期间，明天公司对鉴定报告提出多项异议，但一审未查清事实。因恒华顺公司原因导致合同解除，且一直霸占工地，致使明天公司无法接手后续工程，为减少损失采取了清场行为，该部分费用理应由恒华顺公司承担。恒华顺公司的证人与其有利害关系，不应采纳。明天补充上诉内容如下：请求改判恒华顺公司赔偿钢筋损耗757683元、混凝土损耗363420元、钢筋除锈费50万元及违约金及损失300万元，共计475万元（具体数额待评估后再行确定），并判决不支持恒华顺公司的反诉请求。事实与理由：关于鉴定报告，在一审庭审期间，明天公司提交了对鉴定报告的异议，一审判决认定为涉案协议无效，但鉴定报告按有效协议作出，显然是错误的，主要如下：1.鉴定报告根据双方签订劳务合同的固定单价按比例核算，没有按照恒华顺实际的劳务施工量进行评估计算；2.从鉴定报告可以看出，甲供材的数量与鉴定报告的数量存在明显差异，鉴定报告中已完工部分的钢筋用量为668.848吨，由于材料为甲供，我公司实际供应钢筋未582.255吨，而定额计算为492.48吨；混凝土的鉴定报告为5819方，而双方提供的证据为，恒华顺公司收到6661立方，差额为841方。从这两点可以看出，该鉴定报告混淆是非，没有按照实际进行评估计算，其产生的后果为其他项目的数值也相应增加。3.一审法院既认定协议无效，又按照评估报告确认的数字进行判决，而评估报告按照有效协议进行计算，明显自相矛盾。明天公司与恒华顺公司双方签订的劳务施工合同可以看出，恒华顺公司仅提供劳务，所有材料包括商混、钢筋等均由明天公司提供，而鉴定报告按施工单位的标准以及费率定额等进行结算，是错误的，应当按照劳务标准进行计算，没有定额、费率、措施费等项目。双方签订的劳务合同可以看出，双方的结算是固定单价结算，而结算前提是项目主体施工完毕及竣工验收等，并在验收合格后按比例支付价款，且明确约定在施工期间不支付任何费用，因延后付款，故双方在签订劳务合同时对固定单价采取了比市场价格高近一倍的单价进行结算，而鉴定报告没有按照实际标准进行结算，而是直接采用了固定单价按比例进行结算，没有任何事实及法律依据。双方签订的劳务施工合同明确界定是劳务施工，这是双方明确知晓的，不存在任何隐瞒及欺骗，且恒华顺公司多次上访均是以劳务费的名义进行，故明天公司与恒华顺公司之间的劳务施工协议是有效的，应当按照劳务的费用进行结算。关于一审中认定的停工问题，在一审中，恒华顺公司一直主张因供货不及时导致停工，但从一审调查来看，停工的直接原因为恒华顺公司未发放劳务费用导致工人上访停工，同时根据双方签订的劳务合同，该工程在主体未完工之前，明天公司不支付任何款项，所有费用均由恒华顺公司承担。假设如恒华顺公司所述被法院认定属实，明天公司承担的也仅仅是工期的长短问题及相关违约责任，而不是停工问题。关于违约问题。恒华顺公司采取极端方式、霸占、上访等要挟明天公司支付劳务费用，明天公司在迫于无奈的情况下，为了项目顺利开工建设，先行支付了全部劳务费用约200万元，在明天公司通知解除的情形下，恒华顺公司继续霸占工地，已经构成了根本性的违约，故明天公司按照合同约定要求恒华顺公司支付损失及违约金，符合法律规定及合同约定。一审中，恒华顺公司申请的证人均是恒华顺公司雇佣人员及违法分包人员，与恒华顺公司存在共同的利益关系，且恒华顺公司在承包后，将所有工种全部分包给证人等，自己不从事任何劳务作业，明显违背了合同约定。实际占用场地的人员也是证人等，证人要求恒华顺公司支付劳务费。从这一点可以看出，恒华顺公司拖欠劳务费用是导致协议不能履行的根本原因，故其后产生的所有损失均由恒华顺公司承担。同时明天公司所有损失均是由恒华顺公司弄虚作假、拖欠劳务费造成。明天公司在迫不得已的情况下，为减少损失才进入施工现场。一审法院认定事实错误。一审法院在认定事实部分，即认定了无效协议，又确认了明天公司提出的合同解除时间，同时又认定了在合同解除后的窝工并等待复工问题，是自相矛盾的。同时对租赁材料的摊销费用136020元认定的问题，鉴定机构对工程造价及施工部分造价按比例进行折算，其本身并不存在摊销费用。明天公司损失计算如下：1.钢筋损耗为757683元，计算依据为定额钢筋用量为492.48吨，明天公司供货为597吨，差额为104.52吨，超出部分按照4280元每吨计算7857683元；2.混凝土损耗为363420元，计算依据为鉴定报告用量为5819.73立方米，而恒华顺公司提交的供货量为6661立方米，差额为841.27立方米，按照单价570元计算。3.钢筋除锈费用50万元（暂按），在一审中明天公司提出申请对该部分费用鉴定评估，但法院没有支持明天公司的请求。在二审中，明天公司要求继续对该部分损失进行评估确认。根据双方签订合同约定，合同解除后5日内撤场，且根据一审庭审来看，恒华顺公司一直拒不退场，且不让明天公司进入现场，最终导致钢筋锈蚀，增大了后期施工的难度，且再行施工必须进行除锈处理。4.违约金及其他损失：暂按300万元计算，根据双方签订的合同12条约定，每延一天，按照日千分之三计算违约金，计算时间按照2019年11月15日至2020年1月24日，共计70天计算；同时根据该条合同第5条，因恒华顺公司违约导致解除合同，按照总价款20%承担违约金；根据13条，合同解除后5日内应当撤场，但恒华顺公司没有撤场，应承担违约责任，并承担场地占用费用.关于场地占用费用，在一审中明天公司提出申请对该部分费用鉴定评估，但法院没有支持明天公司的请求。在二审中，明天公司要求继续对该部分损失进行评估确认。依据为自2020年1月24日，双方解除合同，但恒华顺公司一直控制现场，且存放相关物品，致使明天公司不能使用，且根据双方签订合同的约定，合同解除后5日内撤场，但时至今日，恒华顺公司还占有部分场地。损失方面，因恒华顺公司违约，导致明天公司不能正常施工近两年，并导致后续施工材料、人工上涨，故应当就该部分损失进行评估认定，待认定后，明天公司再行追加。 恒华顺公司辩称，1.恒华顺公司在一审中提供的证人任某、**、**证人证言足以证实，由于明天公司供材不及时导致恒华顺公司工人窝工，涉案工程不能按时完工，达不到合同约定的付款节点，导致了工人上访；因此工人上访及工程不能按期完工，完全是明天公司供材不及时和完全停止供材导致的，非恒华顺公司过错，恒华顺公司不存在违约。明天公司主张要求赔偿损失无事实和法律依据。2.鉴定报告是根据明天公司提供的公证影像及恒华顺公司现场已完工工程进行的鉴定，恒华顺公司认为鉴定报告客观公正，一审法院采信并无不当。3.恒华顺公司没有霸占工地，因明天公司停止供材造成涉案工程停工，明天公司一直未对恒华顺公司已完工工程进行验收和结算，所以恒华顺公司是等待明天公司验收后撤场。但明天公司最终未组织验收就强行安排第三人进场施工，由此造成的损失完全应由明天公司承担。对于明天公司给恒华顺公司的租赁机具造成的损失，恒华顺公司将另案主张。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，明天公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，应依法予以驳回，维持原判。另外恒华顺公司是实际施工人，不仅仅是劳务，是以劳务扩大的方式承包的。对于明天公司主张的损失恒华顺公司不予认可。 东方悦达公司述称，我们没有参与实际的施工，对施工的情况不清楚，对明天公司的上诉不发表意见。 明天公司向一审法院起诉请求：1.依法确认明天公司与恒华顺公司于2020年1月24日解除建设工程施工劳务承包合同；2.判令恒华顺公司在3日内撤离工地并将施工设备撤出施工现场，并承担由此给明天公司造成的损失1000000元；3.本案诉讼费由恒华顺公司承担。 恒华顺公司向一审法院反诉请求：1.依法判令明天公司支付恒华顺公司实际施工工程款5723599.44元；2.判令明天公司赔偿恒华顺公司停工造成租赁费损失3009063.60元；3.本案受理费、鉴定费由明天公司承担。在一审过程中，恒华顺公司将第一项诉讼请求变更为依法判令明天公司支付恒华顺公司实际施工工程款4333803.60元，将第二项诉讼请求变更为判令明天公司赔偿恒华顺公司停工造成的租赁费损失1660552.57元，合计5994356.17元。 一审法院认定事实：2017年8月13日，明天公司与恒华顺公司签订《建设工程施工劳务承包合同》（明天公司为甲方，恒华顺公司为乙方），合同约定：工程名称为青岛国际游艇会展中心D1-D9#楼；工程地点为青岛市黄岛区滨海大道2788号；承包范围：工程图纸设计中的基础、装饰（内外墙抹灰）、安装（大包劳务）、主体工程（含图纸会审）范围内的一切工作，包括工程抄平放线和协调管理，承包范围包括但不限于以下具体内容：(1)从地基清槽开始的基础工程(含清槽、排水、塔吊、基础施工、砖模、垫层及防水保护层、钢筋、模板、砼等土建施工)、主体结构及二次结构(砌筑、模板、钢筋、砼及植筋等相应分项)，内、外墙抹灰，屋面工程(保温板材除外)等，同时负责半成品及成品的养护及保护；(2)完成工程所需的工机具、机械费用(土方开挖和回填机械除外)；(3)为完成工程所需的钢筋、商品砼、砌块、砂浆之外的低价易耗材料；(4)完成工程所需的全部劳务承担的措施费用；(5)混凝泵车甲方提供，其他机械设备均由劳务单位承担。本工程中甲方提供临时至一级配电箱及主电缆，由乙方负责看管使用，如有丢失或损坏，由乙方赔偿或承担费用：从一级箱开始的配置由劳务单位具体承担并布置；(6)其它甩项：门窗工程、外墙保温、涂料、内墙腻子、地面、建筑1.5米范围以外的室外工程；(7)乙方工程承包费中包含所使用的模板、木方、脚手架、工字钢、钢管、扣件、**、密目网、安全网、顶丝、铁丝、铁钉、扎丝、小推车、电焊条、安全帽、施工线、卷尺、50米钢卷尺、**、手提电动工具及消耗品等等；按约定合同价格完成承包范围内的工程结算价款为***拾元/平方米，为一次性包死固定价；以上单价为不含税单价，包括甲方及建设单位提供的材料以外的包工辅料、设备、管理、安装、维护、保险、利润、政策性调价、施工措施需劳务承担的费用、塔吊盲区的人工增加费、夜间施工增加费、文明施工费(楼内安全防护设置、楼内临建维护等)、二次搬运费、责任等各项应考虑的全部费用；付款方式为承包范围内工程主体结构全部封顶一个月内付到总工程量劳务费的60%，二次结构及外墙抹灰完成后付到总工程量劳务费的75%，承包范围内工程全部完成竣工验收合格后30个工作日内付到劳务费的97%，余3%作为工程质量保证金，工程维修期满一年无质量问题一次性无息付清；钢筋的损耗确定为3%，如果损耗低于3%，节约部分甲乙双方按5：5比例分配，损耗超出3%但低于3.5%部分的费用由乙方等价赔偿给甲方，超出3.5%损耗部分由乙方双倍赔偿给甲方；甲方驻工地代表***，乙方劳务代表***；乙方在施工过程中不能按约定工期完成该项目或工期拖延30天以上的，甲方有权提前解除合同，同时甲方有权要求乙方承担合同总价款20%的违约金，乙方因工程量连续三个月不足计划进度的70%时，可认为乙方无能力按期履行合同，甲方有权终止合同，并由乙方支付给甲方总价的10%的违约金，及赔偿甲方其他损失；若因乙方原因造成工人出现上访讨薪事件，每出现一次，乙方按合同约定总价的千分之一向甲方支付违约金，致使甲方提前支付劳务款的，乙方除向甲方支付违约金外，甲方有权按提前支付劳务费的1.5倍从剩余劳务款中扣回，乙方同意甲方扣回；乙方连续两个施工阶段未能按计划完成，并在期限内整改无效果的，甲方有权解除合同；合同解除后，乙方应妥善做好已完工工程和剩余材料、设备的保护和移交给甲方的工作，并于五日内撤出施工现场，双方按照实际工程量进行结算，否则，乙方应向甲方按合同总价的50%支付违约金。2019年7月17日，明天公司与第三人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为青岛国际游艇会展中心D1-D9#楼；工程名称为青岛市黄岛区滨海大道2788号；工程承包范围为青岛西海岸新区明珠路117号；签约合同价为23100000元。第三人在庭审中确认其并未实际参与涉案工程的施工。2019年12月19日，明天公司与第三人签订《解除施工合同协议书》(明天公司为甲方，第三人为乙方)，载明：一、由于原合同乙方未实际履行，双方同意于2019年12月19日解除“原合同中所有承包的施工项目”；二、由于原合同项下工程均由甲方直接组织施工，在本项目中所发生的债权债务均由甲方负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、乙方不承担任何连带责任；三、合同解除前已施工部分涉及的人工费信访问题由甲方负责协调解决后，乙方同意配合甲方按照监理公司、职能部门的要求做好前期已施工部分的提供完整的工程验收资料，做好已施工完成部分的项目验收工作，相关工程质量由甲方负责；四、未尽事宜双方协商解决，本协议一式两份，自双方签字**之日起生效。2019年11月27日，第三人诉至本院请求判令：1.解除东方悦达公司与明天公司2019年7月17日签订青岛国际游艇会展中心D1-D9#楼项目建设工程施工合同；2.诉讼费用由被告承担。经本院主持调解，本院于2019年12月19日出具(2019)鲁0211民初19824号民事调解书，双方达成如下调解协议：一、解除原告青岛东方悦达建设工程有限公司与被告青岛明天国际游艇会展中心有限公司于2019年7月17日签订的青岛国际游艇会展中心D1-D9#楼项目建设工程施工合同。二、案件受理费100元，减半收取50元，由被告负担，因原告已预缴，由被告于2019年12月19日前给付原告50元。2020年1月24日，明天公司通过电子邮箱向恒华顺公司发送了《合同解除通知书》(载明：因恒华顺公司有以下违约情形：1.不按照上级要求和合同约定规范用工，严重拖延工人工资引发信访；2.工期严重拖延逾期，对我公司造成重大损失；函告如下：1.自2020年1月24日起，解除我公司于2019年8月13日与贵公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》；2.限贵公司自本通知发送之日起五日内撤出施工现场，否则我公司将依法自行处理；3.我公司保留继续向贵公司追索违约责任的权利)。恒华顺认可收到了该份通知并主张发送了回函。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.是否能够确认解除合同时间及恒华顺公司是否应当撤出场地。2.工程款数额如何确认。3.双方各自主张的损失如何确认。 1.关于明天公司要求确认解除合同时间及要求恒华顺公司撤出场地。明天公司主张其于2020年1月24日向恒华顺公司发送解除通知书，恒华顺公司确认收到了该份通知书。但根据第三人提交的民事调解书，可以认定明天公司在与第三人解除建设工程施工合同时，已经知晓第三人并未实际施工涉案工程，虽明天公司与恒华顺公司的合同名称为劳务合同，但实际施工中，恒华顺负责组织全部工程的施工，第三人仅为名义上的总包，明天公司在调解中并未提及实际施工的恒华顺公司，可以认定明天公司与第三人签订合同前已将涉案工程发包给恒华顺公司。恒华顺公司并无施工资质，故一审法院认为明天公司与恒华顺公司签订的合同系无效合同。故明天公司要求确认合同解除时间，不予支持。恒华顺公司在庭审中主张其尚有租赁物堆放在场地内，一审法院认为双方合同已经无法履行，且双方在庭审中经本院组织多次调解未能就撤场事宜协商一致，故恒华顺公司应当在本判决生效之日起二十日内安排撤场。 2.关于工程款数额。恒华顺公司主张其为涉案工程的实际施工人，明天公司不予认可，认为东方悦达公司为总包方，恒华顺公司仅为劳务施工。一审法院认为，根据双方签订的合同及履行情况应认定恒华顺公司应为本案实际施工人。虽涉案工程未经验收，但明天公司在恒华顺公司施工未验收时即安排其他单位入场继续施工，不仅拆除了辅材，亦未在其他单位入场前在本案中对涉案工程申请工程质量鉴定，故认为涉案工程应视为验收合格。关于工程款数额。本工程鉴定造价金额为4333803.60元，其中包含9#楼南架空层不属于原告施工范围，因明天公司未提交证据证明该部分为他人施工，故对该部分工程款予以确认。关于未完工部分租赁材料摊销费136020.06元，鉴定认定的数额为双方停工之日，一审法院予以确认，故涉案工程造价应为4469823.66元。 3.关于已付款。明天公司主张因工人上访已经垫付劳务费1787697元，恒华顺公司主张其中有28300元为混凝土路面铺装费用，192600元为窝工费，因恒华顺公司对其主张未提交证据证明，一审法院对其提出的抗辩理由不予认定，故认定明天公司已经支付1787697元。故明天公司应支付恒华顺公司的工程款数额为2682126.66元。明天公司要求恒华顺公司返还已经支付的劳务费，于法无据，不予支持。关于恒华顺公司主张的窝工费，一审法院认为工地停工后，恒华顺公司应当在合理时间内等待复工，可能产生窝工费用，其可另行主张。 4.关于明天公司要求恒华顺公司赔偿钢筋损失及混凝土损失。因明天公司并未提交证据证明恒华顺公司接收混凝土的数量，亦不能证明混凝土到场数量，故对其主张不予认定。明天公司要求恒华顺公司赔偿钢筋损失，因其在诉讼中安排其他总包入场，并无证据证明剩余钢筋系恒华顺公司占有使用，故对其主张亦不予认定。 5.关于明天公司主张的违约金、钢筋除锈费、场地占用费后续损失以及明天公司主张的租赁物损失。明天公司与恒华顺公司订立的合同无效，明天公司于2020年1月24日即通知恒华顺公司解除施工合同，但其在恒华顺公司未撤场后一年后才提起诉讼，未能及时阻止损失扩大，明天公司虽诉至本院要求恒华顺公司退场，但其在诉讼中恒华顺公司并未撤场的情况下即安排其他总包公司入场继续施工，而恒华顺公司接到通知后亦未通过诉讼积极主张其权益或安排退场，其应在合理期限内主张权利并安排工人和租赁物撤场，但直至明天公司诉至一审法院，仍未行使权利，故一审法院为双方在合同履行过程中均存在导致损失扩大的情形，故对其主张违约金及钢筋除锈费、场地占用费、后续营运损失与明天公司主张的超过合理期限的租赁损失均不予支持。恒华顺公司在接到合同解除通知后，应当在合理的时间等待复工，但其提交的证据不足以证明租赁物的数量及支出的租赁费，故一社反应认为其关于合理期限内发生的租赁费可待撤场清点完成后另行主张。关于明天公司主张的额外支出，其并未提交证据证明其损失已经发生，一审法院暂不予支持。判决如下：一、青岛明天国际游艇会展中心有限公司在判决生效之日起十日内支付青岛恒华顺建设工程有限公司工程款2682126.66元；二、青岛恒华顺建设工程有限公司在判决生效之日起二十日内将存放在青岛市黄岛区滨海大道2788号工地的建筑设备租赁物等设施腾出；三、驳回青岛明天国际游艇会展中心有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛恒华顺建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63875元，由青岛明天国际游艇会展中心有限公司负担。反诉费72929元，由青岛恒华顺建设工程有限公司负担50575元，由青岛明天国际游艇会展中心有限公司负担22354元。鉴定费54000元，由青岛恒华顺建设工程有限公司负担13000元，由青岛明天国际游艇会展中心有限公司负担41000元。 二审中，明天公司提交如下证据：1.混凝土发货单一本，证明事项：明天公司根据恒华顺公司要求共计供应混凝土6661立方，结合一审中恒华顺公司提交的混凝土单据，可以认定由恒华顺公司签收的混凝土数量。但该数量与实际工程用量差距841立方，故要求恒华顺公司支付多浪费或转移的混凝土价款。2.钢筋收料单，证明事项：明天公司实际收到的钢筋量，同时从侧面证明了鉴定报告的虚假性，其收货量与定额量、实际施工部分的用量均不同。 明天公司还提交关于鉴定报告的异议说明一份，内容如下：一、已完工部分施工范围的界定：鉴定结论中，1轴柱承台西侧以西垫层、基础、架空层未计入，(所有电梯基坑施工，7-9#楼架空层柱筋竖筋未达到架空层板高，约计完成2/3）；其他完成部位按公证影像资料计入，影像资料未拍摄到或观察不清楚部位进行综合考虑。1.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D1#楼二层及以下主体结构已施工完成；三层柱钢筋除楼梯钢筋绑扎完成；三层柱脚手架除西北角以外搭设完成未拆除；二层脚手架未拆除；二层顶模板未拆除；二层柱子模板部分未拆除鉴定结论中按一半扣除；建筑物垂直封闭安全网搭设到三层未拆除。2.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D2#楼二层及以下主体结构已施工完成（塔吊预留洞未恢复）；三层柱箍筋未绑扎；三层楼梯钢筋未施工；三层柱脚手架未搭设；二层脚手架未拆除；二层顶模板未拆除；二层柱模板1/3未拆除；建筑物垂直封闭安全网搭设到三层未拆除。3.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D3#楼一层及以下主体结构已施工完成；二层柱箍筋未绑扎；二层楼梯钢筋未施工；二层柱脚手架未搭设；一层脚手架未拆除；一层模板未拆除；建筑物垂直封闭安全网搭设到二层未拆除。4.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D4#楼一层及以下主体结构已施工完成（塔吊预留洞未恢复）；二层柱箍筋未绑扎；二层楼梯钢筋未施工；二层柱脚手架搭设一半未拆除；一层脚手架未拆除；一层模板未拆除；建筑物垂直封闭安全网搭设到二层未拆除。5.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D5#楼架空层主体结构已施工完成；一层柱钢筋已绑扎；一层脚手架搭设完成未拆除；架空层脚手架未拆除；架空层模板未拆除。6.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D6#楼架空层梁板未浇筑（且南侧架空层钢筋未完成，柱、挡土墙只有回填土以下部分浇筑，回填土以上部分未浇筑）；架空层脚手架未拆除；架空层模板未拆除。7.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D7#楼垫层和基础施工完成；垫层和基础模板拆除完成；架空层柱钢筋回填土以下绑扎完成，回填土以上箍筋未绑扎；架空层柱模板回填土以下支设完成2/3，未拆除；挡土墙钢筋回填土以下绑扎完成2/3，回填土以上横筋未施工；挡土墙模板未支设。8.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D8#楼垫层施工完成；基础浇筑施工完成一部分鉴定结论按一半计入；未浇筑部分模板已支设完成未拆除；架空层柱箍筋未绑扎；架空层柱模板未支设；挡土墙横向钢筋未完成，挡土墙模板未支设。9.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D9#楼垫层施工东南角缺失，鉴定结论中按95%计入；基础浇筑未完成；基础模板除东南角部分已支设完成，未拆除；架空层柱箍筋未绑扎；架空层柱模板未支设；挡土墙横向钢筋未完成，A轴以南挡土墙未施工；挡土墙模板未支设。二、已完工部分清单项中有与现场实际施工情况不符，有异议的情况如下：1.现场模板、木方等多为旧模板、旧木方，新模板、木方极少。清单中取费价格高。2.实际施工过程中未使用阻燃毛毡。因此该项费用不应记取。3.施工过程中安装预埋刚性套管，每个楼只有1个150型的，共计6个。清单中数量不对。4.施工过程中的钢筋连接方式：竖筋为电渣压力焊，横筋未普通焊接或绑扎连接，未使用套筒连接。5.施工过程中电管预埋全部为普通PVC电管，未使用铁管，且电气安装预埋管件全为甲供材。6.施工过程中对拉螺栓为直接浇筑在混凝土内，且无对拉螺栓孔的处理及对拉螺栓头的处理（包括对拉螺栓杆的清理、防腐处理等都未处理）7.现场除塔吊外无其他重型机械。8.塔吊是有进场，未出场，故只能记取进场费，出场费不应记取在内，且塔吊基础未拆除，该部分费用应扣除。9.实际施工中无柱、梁加脚手架，因此柱、梁脚手架费用不应记取。10.实际施工中社保费由甲方缴纳，非乙方缴纳；排污费乙方未缴纳；工伤保险费乙方未缴纳；安全文明施工费（围挡、道路、水费、电费、一级电箱与二级电箱为甲方提供、截止到二级电箱的主电缆由甲方提供、水管由甲方接到D区西北角位置）；故以上费用不应记取。11.由于乙方只施工钢筋混凝土结构，其他分项工程未施工，故在措施费（如垂直运输等）取费时应根据工程实际完成情况按比例记取，不应按照全全部记取。12.已完工部分的工程量偏大，如鉴定报告中已完工部分的钢筋用量为668.848吨，由于材料为甲供，我公司实际供应钢筋未582.255吨，且现场仍有部分钢筋已经生锈不能继续使用，因此鉴定单位计算的已施工部分工程量比实际施工的工程量偏大。三、其他说明：1.我公司与施工单位签订的是固定综合单价的劳务承包施工合同，而非总承包合同，恒华顺公司是劳务施工，不是总包单位。因此对贵公司按照定额清单计价规范对已完成工程量进行计算不符合我公司与施工单位签订的合同约定，因为定额中包含很多的取费是总包取费而非劳务取费，因此而应该按照双方合同约定其实际完成工程量来确定其劳务费。2.根据法院的审理来看，原被告签订的合同为无效合同，而鉴定报告是根据有效合同进行鉴定，且根据固定单价的方式出具结果，是错误的。如根据法院的判决来看，应当就被告施工的实际工程量据实结算，而不应以固定单价进行结算。3.本次鉴定虽然是按照已完工部分的造价与合同范围内的造价比列对已完工部分的工程造价进行鉴定，但对于计价中的鉴定施工方式与现场实际情况存在不符的情况，现场存在很多未按照定额标准施工的部分，因此本次鉴定的结果仅是已完工部分工程造价的鉴定，而非恒华顺公司已施工部分的劳务费用。4.对于恒华顺公司主张的现场存放材料的摊销费用，由于无法确认，且该项为争议项，贵司按照合同范围内未完工部分周转材料的摊销量及时间按照700天来计取毫无依据和意义，且不在本次鉴定范围内，因此贵司的本次鉴定意见中不应体现该项内容。5.鉴定报告中已完工部分的工程量计算偏大。如鉴定报告中已完工部分的钢筋用量为668.848吨，由于材料为甲供，我公司实际供应钢筋未582.255吨，且现场仍有部分钢筋已经生锈不能继续使用，因此鉴定单位计算的已施工部分工程量比实际施工的工程量偏大。也就是说，鉴定机构没有按照实际的情况进行鉴定，其扩大了被告施工的工程量。6.对于恒华顺公司已经绑扎的未浇筑混凝土部分及裸露的钢筋，全部钢筋生锈不能继续使用，对此部分作为合格工程量的鉴定有异议，不能直接通过鉴定机构来确认该部分劳务费。7.对恒华顺公司已施工部分，由于尚未通过验收且现场主体存在多处明显需要修补的工程，工程质量是否合格不能确定，对鉴定中确认其为合格工程存在异议。 恒华顺公司质证称：一、对于混凝土发货单、领料单、钢筋明细单、材料接受单真实性无异议，但都不是新证据，上述证据在一审中质证过。二、混凝土收货数量和验收都是由明天公司工作人员***负责，恒华顺公司不管理。混凝土供材数量多少，收货单上数量是否足够恒华顺公司不确定，恒华顺公司只管使用，主体工程范围外的东坝路面、三个塔吊基础、工人生活区临建房也都使用了混凝土，这些都没在鉴定报告主体工程混凝土用量中。恒华顺公司现场施工由明天公司委托的监理现场监督，混凝土罐车进出场都是由明天公司监督签证，因此恒华顺公司不存在浪费材料问题，再就是合同也没约定由恒华顺公司承担混凝土耗材损失，明天公司主张混凝土耗材损失无依据。三、明天公司针对鉴定报告的意见，在一审中也都进行了质证，鉴定机构是根据明天公司提供的公证影像及现场已完工工程进行的鉴定，恒华顺公司认为鉴定报告客观公正，一审法院采信并无不当。四、恒华顺公司是按照合同约定及设计图纸要求进行的施工，明天公司提出的一、二、三项意见无事实和法律依据，恒华顺公司均不予认可。五、根据双方合同约定，恒华顺公司不只是提供劳务，恒华顺公司是以扩大劳务方式承包涉案工程，是涉案工程的总包，鉴定机构按照定额清单计价规范对已完成工程量进行计算符合双方的合同约定。六、虽然合同无效，但是鉴定机构根据恒华顺公司的申请对已完工工程量比例及对应的工程造价进行鉴定并无不当。七、因明天公司停止供材造成了停工，明天公司未对恒华顺公司已完工工程进行验收就安排第三方入场施工，因此一审法院不支持明天公司提出的质量问题并无不当。八、钢材含量鉴定机构是按相关规定计取，鉴定报告中已完工部分的工程量计算并无偏大。 东方悦达公司质证称，对明天公司的证据不清楚，不发表质证意见。 经本院通知，鉴定人员到庭对明天公司的异议答复如下：一、已完工部分施工范围的界定：1.鲁02**法鉴字1763号司法鉴定意见书中已完工部分施工范围是根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号）中保全证据工作记录考虑。2.塔吊预留洞未恢复，已在鉴定结论中扣除造价。3.7-9#楼架空层柱筋竖筋未达到架空层板高，约计完成2/3，鉴定结论中架空层柱筋竖筋按2/3计入。4.柱、挡土墙回填土以下部分已计入鉴定结论中，回填土以上部分未计入鉴定结论中。5.根据公证书（（2019）***黄岛证经字第141号），D6#楼一层铺有钢筋，未浇筑。鉴定结论按南侧架空层钢筋绑扎完成计入，若没有完成需原被告确认，请法庭质证确认。二、已完工部分清单项中有与现场实际施工情况不符及清单定额计价问题。1.鉴定意见书中已说明了鉴定方法，完工部分及合同约定的施工范围所用清单均按相关计价依据及规则考虑。根据最高院23个有关建设工程施工合同纠纷的裁判要点。对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已经完工工程部分进行结算时，应当尊重当事人的约定。可先以合同约定的平方米乘以均价乘以面积计算得出的约定的总价款，在通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款。2.鉴定报告中已完工部分的钢筋用量为492.5t（含损耗）。三、其他说明：1.对于双方当事人签订的合同是否为无效合同按法院决定进行鉴定。2.对于材料摊销，鉴定报告已详细阐述周转材料的摊销量及时间是如何考虑的，此项争议未计入鉴定结论，仅列出意见供法院参考。3.对于质量问题，根据建设工程造价鉴定规范-GBT51262-2017，工程质量争议应申请工程质量鉴定，代委托人分清当事人的质量责任后，分别按照造价鉴定意见采用。 经本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案的焦点问题是，1.明天公司与恒华顺公司之间合同效力的认定；2.一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见应否作为认定恒华顺公司施工工程价款的依据；3.明天公司主张的违约金及损失应否得到支持。 关于第1个焦点问题。明天公司在与原审第三人签订合同前，将涉案工程发包给无施工资质的恒华顺公司，明天公司与恒华顺公司之间的施工合同无效。一审判决对此认定正确。明天公司主张双方之间的合同解除，无事实与法律依据，本院不予采纳。 关于第2个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（二）》第十一条的规定，明天公司与恒华顺公司之间的合同虽然无效，但明天公司没有证据证明恒华顺公司已施工的工程质量不合格，因此恒华顺公司的已完工程价款应当参照合同约定进行认定。一审法院委托作出的司法鉴定报告系鉴定机构依据双方合同约定标准作出，二审中，鉴定人员出庭对明天公司提出的异议作出了答复。明天公司没有证据证明一审鉴定有违法之处，且无充分证据推翻一审鉴定报告及鉴定人员的答复意见，本院对其上述异议不予采纳。一审法院依据鉴定报告认定恒华顺公司的工程价款数额，并无不当。 关于第3个焦点问题。首先，明天公司与恒华顺公司之间的施工合同无效，明天公司主张违约金，于法无据。关于明天公司主张的钢筋损失和混凝土损失，因明天公司在二审中提交的新证据并不能证明其该项主张成立，明天公司不能提交充分证据证明恒华顺公司接收的混凝土数量及占用剩余钢筋的数量，本院对此无法支持。明天公司还主***华顺公司拒不退场导致钢筋生锈及场地占用损失、租赁物损失。本院认为，明天公司通知恒华顺公司解除施工合同后，在恒华顺公司拒不退场的情况下，明天公司应当依法及时行使权利进行止损。但明天公司在一年后才提起诉讼，未尽到及时止损的义务。同时，明天公司与恒华顺公司对于双方施工合同无效均有过错，双方当事人在合同履行过程中亦均有损失，鉴于上述事实，一审法院对于明天公司主张的上述损失不予支持，并无不当。明天公司上诉称要求对其相关损失进行评估，本院不予准许。 综上所述，明天公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38532元，由上诉人青岛明天国际游艇会展中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***