山东创一建设工程有限公司、东营市河口区宏智建安有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终342号

上诉人（原审原告）：山东创一建设工程有限公司，住所地东营市东营区惠州路52号。

法定代表人：刘大平，董事长。

委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营市河口区宏智建安有限责任公司，住所地东营市河口区河滨路321号。

法定代表人：马立和，董事长。

被上诉人（原审被告）：王帆，男，1977年4月15日出生，汉族，现住东营市河口区。

被上诉人（原审被告）：马立和，男，1966年9月3日出生，汉族，东营市河口区宏智建安有限责任公司董事长，现住。

被上诉人（原审被告）：郭荣军，男，1968年4月11日出生，汉族，东营市河口区宏智建安有限责任公司职工，现住东营市河口区。

被上诉人（原审被告）：袁太平，男，1968年11月10日出生，汉族，东营市河口区宏智建安有限责任公司职工，现住东营市河口区。

上列被上诉人共同委托诉讼代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东万通集团东营港航有限公司，住所地东营市东营港经济开发区港城路北，海滨路东。

法定代表人：王军，董事长。

委托诉讼代理人：王颂颂，男，山东万通集团东营港航有限公司职工。

上诉人山东创一建设工程有限公司（以下简称创一公司）因与被上诉人东营市河口区宏智建安有限责任公司（以下简称宏智公司）、山东万通集团东营港航有限公司（以下简称港航公司）、王帆、马立和、郭荣军、袁太平建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2018)鲁0503民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创一公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令港航公司、王帆、马立和、郭荣军、袁太平承担付款义务；2.一、二审案件受理费由宏智公司、港航公司、王帆、马立和、郭荣军、袁太平承担。事实与理由：一审判决未查清案件事实，导致裁判有误。1.王帆一审陈述与事实不符，宏智公司与王帆之间系工程转包法律关系，王帆作为实际施工人应与宏智公司共同承担付款义务。2.2016年8月22日，港航公司委托造价机构出具结算报告，该事实系港航公司自认行为，港航公司应在欠付工程款范围内承担付款义务。3.马立和、郭荣军、袁太平作为宏智公司的股东，应对其出资承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。需要说明的是，为查清案件事实，创一公司申请一审法院调取宏智公司工商登记及银行流水等资料，但该资料不能证实马立和、郭荣军、袁太平出资到位，创一公司申请调取证据的行为不能免除股东举证的法定义务。

宏智公司、王帆、马立和、郭荣军、袁太平辩称，一、上诉人所述与事实不符，违背了诚实信用原则。在港航公司没有付款的情况下，宏智公司无义务付款。1.宏智公司与港航公司签订的《建设安装工程承包合同》不包括屋面及外墙外保温工程。宏智公司承包工程的内容为土建安装，屋面及外墙外保温工程不属于土建安装工程。2.港航公司是发包人，港航公司直接与上诉人结算，港航公司直接向上诉人付款，只是用了宏智公司收据，宏智公司没有直接付款义务。二、王帆不应承担共同付款义务。王帆不是涉案外墙外保温工程的实际施工人，上诉人是实际施工人。上诉人要求王帆与宏智公司共同承担付款义务，不应支持。三、马立和、郭荣军、袁太平无义务向上诉人付款。作为宏智公司的股东，上述三位股东承担的是有限责任，一审判决已经查明股东均出资到位，上诉人要求三位股东承担付款责任，缺乏事实和法律依据，不应支持。

港航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。港航公司与创一公司不存在直接合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人，港航公司仅在欠付宏智公司工程款的范围内对创一公司承担付款责任。港航公司已向宏智公司支付工程款8525595元，因宏智公司的原因导致整体工程未完成结算，工程造价不能确定，无法确定港航公司是否欠付宏智公司工程款，创一公司主张港航公司承担付款义务不能成立。

创一公司向一审法院起诉请求：1.宏智公司、港航公司支付创一公司工程款292888.8元及自2016年4月9日起至款项清偿之日止的逾期付款利息损失（以292888.8元为基数，按同期银行贷款基准利率计算）；2.马立和、郭荣军、袁太平在抽逃出资范围内向创一公司承担补充赔偿责任；3.案件受理费由上述宏智公司、港航公司、马立和、郭荣军、袁太平承担。一审诉讼过程中，创一公司申请追加王帆为被告，要求其承担共同还款责任。

一审法院认定事实：2012年9月26日，宏智公司授权王帆全权代理港航公司检测线服务用房、车检房工程投标工作并签订《建设安装工程承包合同》及补充协议，承包了该工程。2013年4月6日，王帆代表宏智公司与创一公司签订《外墙外保温工程承揽合同书》，将其从港航公司承包的工程中的检测服务用房屋面及外墙外保温工程发包给了创一公司。合同约定：承包方式为包工包料，工期为2013年4月6日至20日；合同价格为固定单价，屋面保温单价为75元/平方米，外墙保温单价为130元/平方米；付款方式为材料、人员到场，施工开始付合同价款的20%，外墙外保温施工完成付至总合同价款的85%，经建设单位、总包单位、监理单位新时期验收合格后付至合同价款的95%，余5%作为质量保证金，质保期满一年，如无质量问题，十五个工作日内一次性无息付清；保修期限自单项工程验收合格之日起保修一年。经鉴定，创一公司施工的屋面保温面积为3401.39平方米，外墙保温面积为2942.05平方米。截至目前，宏智公司已经支付创一公司工程款40万元。马立和、郭荣军、袁太平是宏智公司的股东。创一公司申请鉴定支出鉴定费13820元。

一审法院认为，创一公司与宏智公司签订的《外墙外保温工程承揽合同书》，是双方真实的意思表示，双方均应按约定履行。1.关于合同价款。根据鉴定结论，创一公司施工的屋面保温面积为3401.39平方米，外墙保温面积为2942.05平方米。根据合同约定的单价，总价款应为637570.75元（3401.39×75+2942.05×130），扣除已付的40万元，尚欠工程款237570.75元。2.关于利息。创一公司主张自2016年4月8日东营东正工程造价咨询有限公司就涉案工程出具结算书次日起计算全部工程款利息，宏智公司、港航公司对该结算书不认可，不能以此作为计算利息的依据。港航公司认可整体工程于2016年验收但不确定具体日期，应以其委托东营东正工程造价咨询有限公司于2016年8月22日就整体工程出具结算书的日期为竣工验收日期，自该日次日起计算95%工程款余款205692.21元的利息，5%的质量保证金31878.54元应自一年后的第十六日计算利息。3.关于各方的责任承担。创一公司与宏智公司签订的合同，根据合同相对性，宏智公司应当承担责任。王帆与创一公司签订合同，是经宏智公司的授权作为代理人实施的行为，法律后果应当由宏智公司承担，创一公司要求王帆承担责任无法律依据，不予支持。港航公司虽作为发包人，但因其与宏智公司就整体工程未进行结算，其委托东营东正工程造价咨询有限公司于2016年8月22日出具的结算书宏智公司不认可，不能确定整体工程的造价，无法确定港航公司是否拖欠宏智公司的工程款及拖欠多少工程款，创一公司主张港航公司在欠付工程款范围内承担责任不能成立，不予支持。马立和、郭荣军、袁太平虽作为宏智公司的股东，创一公司先是主张马立和、郭荣军、袁太平在抽逃出资范围内承担责任，后又主张在出资不到位范围内承担责任，但从法院调取的宏智公司验资报告及银行账户交易明细均不能证明马立和、郭荣军、袁太平出资不到位或抽逃出资，创一公司要求马立和、郭荣军、袁太平承担责任不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东营市河口区宏智建安有限责任公司于判决生效后次日支付山东创一建设工程有限公司工程款237570.75元及利息（利息计算方式：其中以205692.21元为本金，自2016年8月23日起计算至实际清偿之日，以31878.54元为本金，自2017年9月7日起计算至实际清偿之日，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回山东创一建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5693.33元，由山东创一建设工程有限公司负担1074.9元，东营市河口区宏智建安有限责任公司负担4618.43元。鉴定费13820元，由东营市河口区宏智建安有限责任公司负担。

当事人二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：创一公司请求港航公司、王帆、马立和、郭荣军、袁太平承担付款责任应否支持。

本院认为，港航公司为涉案工程的发包人，宏智公司从港航公司承包工程后，又将涉案工程中的外墙外保温工程转包给创一公司，并与创一公司签订《外墙外保温工程承揽合同书》，创一公司为涉案外墙外保温工程的实际施工人。依据相关法律规定，创一公司有权要求发包人在欠付工程款内承担付款责任。作为发包人，港航公司虽对宏智公司承包的工程进行了造价审计，但宏智公司对审计结果不予认可，港航公司与宏智公司未能完成工程价款的结算。由此可见，港航公司是否欠付工程款的事实暂不能确定，创一公司要求港航公司在欠付工程款内承担付款责任的条件尚未成就，故一审判决对其诉讼请求未予支持并无不当。

王帆并非涉案工程的实际施工人，其与创一公司、港航公司签订施工合同的行为系职务行为，创一公司要求王帆承担付款责任，没有事实与法律依据。

马立和、郭荣军、袁太平为宏智公司的股东，创一公司主张该三位股东的出资不到位，依法应承担付款责任。创一公司对其主张未提交有效证据予以证明，一审法院调取的证据亦不能证实上述股东存在出资不到位的事实。因此，创一公司要求上述股东承担付款责任不符合法律规定，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4863.56元，由上诉人山东创一建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　童玉海

审判员　　王　辉

二〇二〇年三月二十日

法官助理李兰

书记员刘玉琪