山东鲁建工程集团有限公司、山东电力工程咨询院有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）鲁民申1042号

再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路46号。

法定代表人：张玉兴，董事长。

委托诉讼代理人：韩玉强、魏刚，山东泉兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：山东电力工程咨询院有限公司，住所地山东省济南市历下区闵子骞路106号。

法定代表人：王雷鸣，董事长。

二审被上诉人（一审被告）：商河汇博光伏发电有限公司，住所地山东省商河县孙集镇民兴街30号。

法定代表人：张修贵，执行董事。

一审被告：山东鲁电国际贸易有限公司，住所地山东省济南市华龙路1665号电力咨询大厦。

法定代表人：郑海村，董事长。

再审申请人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被申请人山东电力工程咨询院有限公司（以下简称电力咨询院）、二审被上诉人商河汇博光伏发电有限公司（以下简称汇博公司）、一审被告山东鲁电国际贸易有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01民终7185号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鲁建公司申请再审称，1.申请人鲁建公司与被申请人电力咨询院之间已形成建设工程施工合同关系，鲁建公司已经履行了合同的主要义务，电力咨询院应当向鲁建公司支付工程款及利息。二审判决对于合同成立条件的理解过于机械，电力咨询院向鲁建公司发送有关材料的行为完全可视为对鲁建公司作为具体施工人身份的认可。如电力咨询院与鲁建公司的建设工程施工合同未成立，电力咨询院不会将诸如施工图纸等重要资料发送给鲁建公司，并且对施工合同内容只字不提。如果双方的合同未成立或者终止履行，电力咨询院应该通知鲁建公司，电力咨询院的上述种种行为不符合常理。双方的建设施工合同事实上已经成立，并且鲁建公司已经履行了合同的主要义务。2.二审判决认为二审被上诉人汇博公司与山东四方安装工程有限公司签订的合同能够证明汇博公司绕过了电力咨询院对案外施工人实际分包、以及汇博公司实际向鲁建公司支付过部分款项推断汇博公司与鲁建公司形成了直接的建设工程施工合同关系，无证据支持。实际上，在鲁建公司施工的过程中，电力咨询院工作人员张亚林作为涉案工程的项目经理参与项目管理，可以证明电力咨询院一直参与工程管理从未中断，并不是电力咨询院所称EPC合同最终未能履行。实际上，当时电力咨询院没有钢结构工程的设计、安装资质，该项工程的钢结构设计部分是电力咨询院另行委托济南海斯特钢结构建筑设计有限公司设计。EPC合同中也约定，电力咨询院有权将涉案工程钢结构部分的设计委托第三方设计完成，但需征得电力咨询院同意。另外，在本案一审庭审中，也无证据表明汇博公司与山东四方安装工程有限公司签订过书面安装合同，所以，从常理判断，汇博公司不可能将其与电力咨询院签订的EPC合同置之不理，在面临承担违约责任的前提下，绕开电力咨询院直接与鲁建公司签订施工合同。电力咨询院或汇博公司也没有提供EPC合同被解除或者终止履行的证据，依法成立的合同在未被解除或者终止的情况下，对合同各方依然具有约束力。因此，电力咨询院与鲁建公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，其应当向鲁建公司支付工程款。3.鲁建公司对自己的主张巳经提供了足够的证据，完全达到了民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，二审判决认为鲁建公司提供的证据不足以认定有关事实，明显加重了鲁建公司的举证义务。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项之规定申请再审。

本院经审查认为，针对申请人鲁建公司的申请再审事由，本案再审审查的焦点问题二审判决是否具有事实依据。

《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。具体到本案，被申请人电力咨询院在签订涉案总承包合同后，通过电子邮件向申请人鲁建公司发送《商河20MW牛棚光伏发电项目建筑工程招标文件》《牛棚基础施工招标文件》，应视为要约邀请。鲁建公司通过电子邮件向电力咨询院发送了《牛棚基础报价表》《开关站施工合同》《开关站报价及分析表》，应视为新的要约。但，无证据证实电力咨询院就鲁建公司的新要约以通知的方式作出承诺，故鲁建公司与电力咨询院双方之间的建设工程施工合同未成立。涉案开工报告、验收报告中发包人都是二审被上诉人汇博公司，施工单位是鲁建公司，可以看出汇博公司和鲁建公司实际上是合同关系；同时，一审法院（2018）鲁0126民初2685号民事调解书及汇博公司与山东四方安装工程有限公司签订的安装合同能够汇博公司绕过了电力咨询院对案外实际施工人进行直接分包，汇博公司实际向鲁建公司支付过部分款项，亦能够印证是汇博公司与鲁建公司之间形成直接的建设工程施工合同关系；开工报告、验收报告均未标注电力咨询院的名称，电力咨询院也未签字或盖章，依现有证据，不足以认定电力咨询院与鲁建公司之间形成实际的建设工程施工合同关系。鲁建公司主张电力咨询院承担支付工程款义务，没有法律和事实依据，鲁建公司应当承担举证不能的法律后果。因此，二审判决认定事实清楚，汇博公司应否承担直接付款责任，应另行处理。鲁建公司的关于二审判决认定事实不清的种种申请再审事由均不能成立，本院不予支持。

综上，再审申请人鲁建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东鲁建工程集团有限公司的再审申请。

审判长　　王永起

审判员　　张光荣

审判员　　程　林

二〇二二年四月六日

书记员　　王福梅