威海市尚瑞建材销售中心、威海尚鼎新型建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2332号

上诉人（原审第三人）：威海市**建材销售中心，住所地山东省威海市文登区环山东路125号2单元505室。

负责人：李文智，经理。

上诉人（原审第三人）：威海**新型建材有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办环山东路125-2号。

法定代表人：于春凤，经理。

上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：李明伟，男，系两公司销售经理。

上诉人（原审第三人）：李明伟，男，1979年10月4日出生，汉族，住山东省威海市文登区。

被上诉人（原审原告）：烟台诚翔建材有限公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区长江路10号。

法定代表人：韩飞翔，执行董事。

委托诉讼代理人：孙敏，北京市盈科（威海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海丰荟建筑工业科技有限公司，住所地山东省荣成市荣达路523号。

法定代表人：王洪波，董事长。

委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷志伟，山东华夏明德律师事务所律师。

上诉人威海市**建材销售中心（以下简称**）、威海**新型建材有限公司（以下简称**）、李明伟因与被上诉人烟台诚翔建材有限公司（以下简称诚翔公司）、威海丰荟建筑工业科技有限公司（以下简称丰荟公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、**、李明伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回诚翔公司诉讼请求。事实和理由：一、一审将前期诚翔公司与丰荟公司“意思表示”的法律关系与后期二公司分别与**、**“行为推定”形成的法律关系混为一谈，认定事实不清。1.诚翔公司与丰荟公司之间存在买卖关系，有合同可以证实。2.**、**与诚翔公司、丰荟公司之间也存在买卖关系，尽管没有书面合同证实，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷司法解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”规定，结合诚翔公司向**开具发票，**、**、李明伟出具的收货条，丰荟公司收取**、**开具发票，收货后向**、**出具收货单，丰荟公司向**、**出具对账单等事实，可以推定诚翔公司与**、**存在买卖关系，丰荟公司与**、**之间也存在买卖关系，各方之间系连环买卖关系。3.在诚翔公司与丰荟公司买卖关系(指书面合同)中，李明伟是诚翔公司的代理人，其行为代表诚翔公司。在2019年7月1日之后发生的连环买卖关系中，李明伟是代表**、**与诚翔公司打交道，又以**、**代理人名义与丰荟公司打交道，没有证据证实李明伟再在该连环买卖关系中有权代表诚翔公司。二、假设一审认定诚翔公司、丰荟公司受李明伟蒙骗事实成立，但因诚翔公司、丰荟公司相应撤销权已依法消灭，应认定诚翔公司、丰荟公司开具发票、收取收货单、出具对账单等行为依法具有法律效力。受蒙骗对应的就是民法上的“欺诈”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条、第一百五十二条规定，**、**与丰荟公司、诚翔公司之间没有关联，属于当初丰荟公司、诚翔公司应知内容，自2018年8月3日至本案一审起诉，已经超过了一年的法定撤销权期间；2020年11月，文登区公安局介入后，诚翔公司、丰荟公司明知**、**与李明伟之间的关系，诚翔公司还继续补开了24万余元的差额发票；丰荟公司在2021年1月为**、**出具了对账单。诚翔公司、丰荟公司的上述行为均是在知道撤销事由后实施的，该属于“以自己的行为表明放弃撤销权”的情形，应当依法认定诚翔公司、丰荟公司的撤销权消灭，从而进一步认定诚翔公司与**、**之间，**、**与丰荟公司之间买卖关系依法具有法律效力。三、一审认定的其他相关事实也有严重错误之处，且有错误分配举证责任情形。1.一审认定“李明伟仅代表诚翔公司向被告联系供货，不代表其他公司联系供货”错误，一审无视李明伟本案代表**、**供货事实，认定错误，事实上李明伟代理**、**与丰荟公司交易还有诚翔公司以外的货源。2.一审法院认定“被告根据李明伟的要求，将2019年7月至9月2日期间李明伟联系供货对应**与**分别形成入库单下账”是基于丰荟公司负责人闫永峰的陈述认定的，没有其他证据证实，也与丰荟公司邱会计的陈述矛盾，更与2021年1月丰荟公司为**、**出具对账单的行为矛盾，该认定依据不充分。3.“发票无差价”不等于李明伟、**、**无利可图，诚翔公司认可“我方答应给李明伟提成”，一审却要求李明伟、**、**举证，明显不妥。4.一审法院认定“李明伟于2019年7月3日至8月3日期间用业务员身份从诚翔公司处拉走水泥等建材，却以其私自开设的**、**的名义出卖给丰荟公司，但李明伟借故让诚翔公司将增值税发票全部开具至**公司名下，合计发票金额1306780元。而丰荟公司收货后未按合同约定向诚翔公司账户付款，反而将建材款支付到李明伟指定的**、**账户，并接收了第三人**、**开具的增值税普通发票”错误，实际上是李明伟代理**、**从诚翔公司处购货，**、**依法公开设立，不存在“私自开设”一说。李明伟不是诚翔公司的负责人，没有权利随便开具增值税发票，丰荟公司收取**、**的建材，并为**、**出具了收货单，接收**、**的发票，并按发票标注的开户信息付款合法合规，不存在“未按合同约定账户付款”情形；诚翔公司向**开具发票，发票作为收付款凭证，不能要求丰荟公司直接向诚翔公司支付货款。5.韩文亭、宋芳芳系诚翔公司的工作人员，与诚翔公司有利害关系，王洪波、闫永峰系丰荟公司工作人员，与丰荟公司有利害关系，其证言均不能单独作为定案依据。其证实的“我方不知道**、**是李明伟自己的公司”明显与事实不符，核查合同主体是基本常识，假设不知道也是诚翔公司、丰荟公司的失职，退一万步讲**、**也应当属于诚翔公司、丰荟公司“应知”内容，一审对此未予认定是错误的。一审以“原、被告相关人员一致陈述”诉争交易在诚翔公司、**之间发生为由，无理要求**、**、李明伟举证证实**、**分别与诚翔公司、丰荟公司发生买卖关系错误。诚翔公司接受****代理人李明伟出具的收货单、向**开具发票、直接收取****款项(九十万元承兑并非来源于丰荟公司)；丰荟公司向**、**出具收货单、收取**、**发票，向**、**出具对账单等证据足以证实连环买卖合同关系。6.一审法院“李明伟以被告丰荟公司名义向原告出具入库单”的认定没有任何依据。诚翔公司的入库单是**、**的代理人李明伟出具的，该入库单当初得到了诚翔公司认可，否则诚翔公司不可能收取。7.一审法院要求**、**、李明伟对“入库单、发票等客观呈现”举证错误，诚翔公司、丰荟公司是正规的市场主体，**、**、李明伟不能左右其行为，一审法院要求**、**、李明伟举证系错误分配举证责任。8.一审法院认定“原告提出的李明伟随发货拿走被告曾出具的真实入库单，但因被告未付款返还入库单时以假乱真的陈述，更为合理可信”错误，真实的入库单标注的供货单位是“**、**”，这样的入库单决不可能由诚翔公司持有过。9.一审法院认定“被告这种账目处理方式仅系受李明伟授意影响而作出的单方行为”无依据，丰荟公司不认同，否则其不可能于2021年1月为**、**出具对账单。四、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条错误。案涉交易李明伟没有以诚翔公司名义实施。2.一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条错误，本案诉争事实均有证据证实，无需过多“法官裁量权”评定。综上，一审判决将前期“书面合同法律关系”与后期“交易行为推定的法律关系”强行联系在一起，在诚翔公司、丰荟公司没有行使“撤销权”要求撤销相关行为的情况下，诚翔公司、丰荟公司以“当庭陈述”否认自身的行为，一审法院偏听偏信，且错误分配举证责任，导致事实认定错误。

诚翔公司辩称，李明伟、**、**上诉陈述事实不成立，其上诉理由只是掩盖其违法行为所做的自圆其说的陈述。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

丰荟公司辩称，尊重法院生效判决。

诚翔公司向一审法院起诉请求：1.判令丰荟公司支付货款400000元；2.判令丰荟公司支付占用资金期间的利息损失8000元(以400000元为本金，自起诉之日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；3.本案诉讼费由丰荟公司承担。诉讼过程中，诚翔公司对货款数额以及计算利息损失的基数统一变更为406780元。

**（有独立请求权第三人）向一审法院提出诉讼请求：判令丰荟公司向**支付剩余建材款293689.2元。

**（有独立请求权第三人）向一审法院提出诉讼请求：判令丰荟公司向**支付剩余建材款62440元。

一审法院认定事实：诚翔公司与丰荟公司长期存在水泥、矿粉等建材的供货业务关系，同时签订书面合同，其中诚翔公司为供货方，二者之间的业务关系是由曾担任诚翔公司业务员的李明伟联系发展起来，诚翔公司亦指派李明伟负责其与丰荟公司之间的业务事宜。期间，李明伟仅代表诚翔公司向丰荟公司联系供货，不代表其他公司联系供货。李明伟于2018年3月至6月期间在诚翔公司干领取底薪加提成的业务员，此后又转为不拿底薪、只拿提成的业务员。庭审中，对李明伟离开诚翔公司的时间问题，李明伟与诚翔公司存在争议。李明伟主张因其与诚翔公司协商提成问题未果，诚翔公司于2019年5月23日将其移出公司微信群“诚翔行政群”，由此可以证实双方一致认可自此以后李明伟离开公司单干。诚翔公司对此主张其于2019年5月23日将李明伟移出“诚翔行政群”，是因为李明伟系业务员而非公司行政人员，双方从未协商离开公司问题，直至诚翔公司发现李明伟私设**、**出售诚翔公司水泥后，李明伟才真正离开公司。经庭审调查，李明伟自述大约2019年8月其与诚翔公司关系彻底破裂。

2018年9月3日、2019年10月9日，诚翔公司与丰荟公司又先后签订《水泥采购合同》，约定诚翔公司为丰荟公司供应义利、山水、大方等品牌水泥以及矿粉，丰荟公司以现金或银行承兑方式支付货款，诚翔公司按双方最终结算价格向丰荟公司提供增值税专用发票；诚翔公司指定收款账号户头为诚翔公司，开户行为中国银行股份有限公司烟台开发区支行，账号为2078××××3760。此外，合同还对其他事项进行了约定。

在诚翔公司供货过程中，通常情况下，供货事宜由李明伟联系好后，诚翔公司指派司机进行送货，丰荟公司收货后均向诚翔公司出具丰荟公司制作的打印版本入库单，以证实诚翔公司履行了供货义务。该入库单一式多联，其中“供货单位”处打印为“烟台诚翔”，“制单人”处打印为“张和文（丰荟公司工作人员），诚翔公司送货司机在该单据“经手人”处签字确认，丰荟公司交付司机一联用于转交诚翔公司，剩余单联均留下做账使用。但诚翔公司于2019年7月3日至8月3日期间对丰荟公司供货后，丰荟公司出具的入库单全部由李明伟在“经手人”处签字确认并转交诚翔公司财务。后经查实，2019年7月3日至8月3日期间，李明伟联系从诚翔公司处拉走的水泥等建材全部以**的名义销售给了丰荟公司，并为此向诚翔公司交付丰荟公司入库单共计39张，其上供货单位均记载为“诚翔建材”，而非之前一贯记载的“烟台诚翔”。丰荟公司就该39张入库单对应供货也向李明伟出具了39张入库单，但其上供货单位却记载均为“**建材”，而非“烟台诚翔”。除此以外，李明伟交给诚翔公司的39张入库单与丰荟公司就对应供货交给李明伟的39张入库单上其余内容，包括入库单上的收货品名、数量、单位以及打印日期、打印时间、纸张、排版、单据编号等基本完全一致。

对于2019年7月3日至8月3日期间的供货，诚翔公司就其从李明伟处收到的39张丰荟公司入库单，已向李明伟开具对应的增值税专用发票共计16张，合计发票金额1306780元，购买方均为**。其中12张发票于2019年8月19日开具，1张发票于8月23日开具，另有3张发票于12月16日开具（诚翔公司主张该三张发票系事发后李明伟承诺开具发票后即向其付清余款，但诚翔公司开具后李明伟未按承诺支付余款）。诚翔公司通过李明伟收到银行承兑90万元整（其上无李明伟背书），余款一直未到账。经查，丰荟公司以往付款中既有转账付款，也有诚翔公司提供后由李明伟转交的承兑汇票，其中转账付款全部付至诚翔公司合同中指定的对公账户，承兑背书情况与李明伟交付上述90万元承兑一致。

丰荟公司根据李明伟的要求，将2019年7月至9月2日期间李明伟联系供货对应**与**分别形成入库单下账。2021年1月31日，李明伟以**、**名义与丰荟公司对账确认：**名下发生货款1493689.2元，已付款120万元（共分六笔付款，其中2019年7月2日、7日、16日、22日、26日、8月3日各付20万元），剩余293689.2元未付，其中货源除诚翔公司供货的案涉39张入库单外，还有少部分来自其他厂商。2021年1月16日，李明伟以**、**名义与丰荟公司对账确认：**名下发生货款212440元，已付款15万元（2019年8月23日支付），剩余62440元未付，其中货源全部来自其他厂商。李明伟则就该期间的供货以**或**名义向丰荟公司开具增值税普通发票。现因案涉39张入库单产生争议，虽第三人已开具全部普通发票，但丰荟公司仍对上述**与**名下的剩余货款未予支付。

经查，**、**虽主张其就案涉39张入库单对应建材分别与诚翔公司、丰荟公司发生交易，但认可诚翔公司开具发票的价格与第三人开具发票的价格一致。对于发票无差价问题，李明伟解释称：诚翔公司答应在丰荟公司付款后按一定比例再向其支付差价。对此诚翔公司予以否认，李明伟亦未举证证实。

2019年3月15日，李明伟以其父亲李文智为经营者登记成立“威海市**建材销售中心”；2019年7月5日，李明伟以其母亲于春凤为法定代表人登记成立“威海**新型建材有限公司”。

2020年夏天，诚翔公司工作人员拿着李明伟交付的丰荟公司入库单与丰荟公司财务对账后发现，李明伟于2019年7月3日至8月3日期间用业务员身份从诚翔公司处拉走水泥等建材，却以其私自开设的**、**的名义出卖给丰荟公司，但李明瑞借故让诚翔公司将增值税专用发票全部开具至**名下，合计发票金额为1306780元。而丰荟公司收货后未按合同约定向诚翔公司账户付款，反而将建材款支付到李明伟指定的**、**账户，并接收了**、**开具的增值税普通发票。在货款上，丰荟公司仅余35万元左右尚未实际支付，但诚翔公司尚余约40万元未到账。后各方协商解决未果。

2020年11月12日，根据以上情况，诚翔公司以业务员李明伟涉嫌侵占了诚翔公司单位水泥款406792元为由，向威海市公安局文登分局经济技术开发区派出所报案。派出所对李明伟及诚翔公司、丰荟公司相关人员进行了调查询问并形成笔录。

其中诚翔公司实际控制人韩文亭、会计宋芳芳一致陈述：李明伟和韩文亭住一个小区，从2018年3月开始在公司干业务员，期间荣成片区的水泥销售，丰荟公司的供货业务也是李明伟去谈的，后公司出面签订了合同。期间丰荟公司对我方供应水泥开具的入库单都是由司机拿回来，我方再拿着入库单与丰荟公司对账结算。因为李明伟负责荣成区域的销售，当时他告诉司机和单位为了收单方便由他统一拿单，所以他开始有机会接触到丰荟公司出具的入库单。后期我方拿着李明伟交回的39张入库单（供货时间在2019年7月1日至8月3日）与丰荟公司财务进行对账结算，但丰荟财务称这些入库单对应货款已经对过账，我方才发现这些入库单是假的。后经核对我方发现，李明伟于2019年7月1日至8月3日将从我方拉走的水泥以自己成立的**、**名义出卖给丰荟公司，且单价在未经我方允许的情况下，私自每吨降价10元，将售价本应为131.8万元的水泥实际按1306792元出售给丰荟。然后李明伟回过头又向我方谎称丰荟公司要求将水泥款发票开在**、**名下。因为当时我方不知道**、**是李明伟自己的公司，而且按客户要求开具发票也是行业内的通常做法，所以我方财务没有怀疑就按李明伟要求开具了购买方为**、**的发票。我方给丰荟供水泥都是要押钱的，且已经压了200多万元，这样我方才揽到了丰荟这个业务，李明伟自己根本没有钱压货，所以我方不可能允许李明伟拿我方水泥挣差价。我方只答应给李明伟提成，从未同意向他出售水泥，李明伟对外一直是以我方业务员身份去丰荟处办理业务。后期我方要求李明伟到公司解决问题，只要把公司的钱还给公司就不追究了，但李明伟拒不配合，因此报警。

丰荟公司总经理王洪波、采购经理闫永峰一致陈述：诚翔公司之前已经带着案涉39张入库单到我方单位对账，因为入库单一式三联，但诚翔公司拿来的入库单与我方下账入库单虽然单号是一样的，但是在供货单位上，我方下账入库单上记载的是**，诚翔公司入库单上记载的是诚翔，其他基本都一样。此前诚翔公司一直由李明伟代表与我公司签订合同以及供货，但是李明伟只是业务员。从2019年7月份开始，李明伟说**、**两家公司也是诚翔的，诚翔公司要用**和**的户头给我方供水泥，同时开普通发票，这样可以每吨便宜10元。作为我们公司都无所谓，我们只要有人送货，要哪个公司都行，只要给我们开出正规的发票即可，所以当时就同意了。后来诚翔公司的人来找，我方才知道**、**公司是李明伟自己的公司，并非诚翔公司的。如果当时知道**、**是李明伟自己的公司，我方是不会同意他更改供货单位名称的，因为我们是和诚翔公司签订合同，与李明伟没有签合同，我们也一直认为是在和诚翔公司合作，李明伟仅仅是业务员。

李明伟陈述：2019年6月以前我是诚翔公司的业务员身份。6月份时我与丰荟财务说如果允许我们开增值税普通发票，水泥价可便宜十元，丰荟同意，但回来我跟诚翔的韩总说后，他不同意。后来我找丰荟销售经理闫永峰说，不行我就用自己公司即**、**名义供货，闫永峰就说你自己供货的话，价格要再便宜点，因为当时正好赶上水泥降价了，所以后来我就按每吨降价20元开始供货，丰荟对**、**是我自己公司的事都是明知且同意的。从2019年7月以后，我就开始以**、**公司名义从诚翔公司联系建材给丰荟公司供货，诚翔公司交给公安部门的39张入库单是我提供给诚翔的。因为这些水泥等建材是我从诚翔公司购买后又卖给了丰荟公司，所以我给诚翔开入库单，丰荟给我开入库单。之所以我给诚翔开具入库单上供货单位仍然记载为“诚翔”，而没有更改为“**”或“**”，我就是想与丰荟开给我的入库单对应起来，事后有问题可以对，所以我给诚翔出具的入库单上除供货单位由原来的“烟台诚翔”变更为“诚翔建材”外，版面、单号等其他事项都与以前丰荟给诚翔出具的入库单一致，而且这种入库单是我自己打印的，因为网上有这样的模板。我当时向诚翔韩总明确说了**是我自己的公司，也口头请示过这种供货模式，韩总同意后公司财务才给我开具了购买方为**的16张发票。经查，本案庭审中李明伟对其主张的诚翔公司韩总、丰荟公司闫永峰均明知**、**系其自己的公司，并同意李明伟以**、**公司销售建材、供应建材的情况均未举证证实。

对于入库单与发票如何走账的问题，李明伟称诚翔公司、丰荟公司以往交易过程中，交易习惯是入库单必须随着发票一并交付给丰荟公司。就案涉39张入库单而言，对应发票已经交付丰荟公司，但诚翔公司仍持有入库单的事实说明其没有随附入库单，这与诚翔公司、丰荟公司此前交易习惯不符，由此说明诚翔公司并非将该39张入库单对应建材出售给丰荟公司，而是出售给了**、**。对此经一审法院调查，诚翔公司会计宋芳芳称“我们有三百多个客户，丰荟公司是李明伟发展的客户。我们与客户交易过程中，我方送货后客户会给我方出具收货单也就是入库单，给我们一联带回。我们与客户之间因为都是长期业务往来，供货款都是压着算，即先按客户要求提供发票下账，对应货款都是过后支付，几乎没有即时清结的交易，所以开具发票时不必然付款，而入库单是我方完成送货的重要证据，不结算或者不出对账单的情况下是不可能还给客户的。我们这么多客户几乎很少有入库单随发票一并交付客户的情形。正常情况下，我方每月拿着入库单到丰荟对账，除非丰荟出具一份对账单后，我方才把入库单交还给丰荟，如果将来丰荟付款，我方再给丰荟出具收据，对账单一般不返还，以我方出具的收据为准即可。所以入库单不可能在未付款时轻易还给丰荟公司。发票则在对账后就留给丰荟公司下账。这就是为什么我方按李明伟转述意思提供发票后，入库单仍由我方持有的原因。”

庭审中，诚翔公司对案涉39张入库单与以往丰荟公司出具入库单不一致情况陈述为：收货款都是业务员的事。原本案涉39张入库单与往常一样，也是和发票一起交由李明伟拿去与丰荟对账。当时诚翔公司交给李明伟的是丰荟公司按惯例出具的真实对账单，但李明伟对账后又以丰荟公司还不能付款为由把入库单拿回来了。当时诚翔公司财务还没有注意到李明伟还回来的单据与拿走的真实入库单不一致。因为后期李明伟既不正常上班，也一直收回货款，这时诚翔公司才想到拿着案涉39张入库单找丰荟公司催促付款，接着就发现了李明伟以私设**、**名义倒卖诚翔公司建材的事情。

丰荟公司邱会计陈述：“我方接收客户的发票不可能只有发票自身，应当附有对应入库单，以便核实发票对应供货情况，这是财务基本要求。不过诚翔公司确实需要我方在接收入库单时再出具一份对账单给他们，上面主要写交付的发票和入库单的具体情况，主要是为了他们自己保留供货的证据。在李明伟以**、**名义私自供货事件发生之前，记不准对账单是在交付发票和入库单的同时就出具还是过后补签的，但发生这起事件后，诚翔公司确实要求我们必须在接收发票和入库单的同时要给他们签署对账单。”

对于**、**的诉请主张，李明伟提供2019年7月3日水泥对账单一张，其上记载供货方为诚翔公司，需求方为“李明伟（荣成水利工地）”，主要载明“截止到2019年7月3日，需求方欠供货方税款金额132280元，供货方还需给需求方开145吨，单价530元发票和本对账单发生量159350元的发票”。诚翔公司在供货方一栏加盖了公司的财务专用章。由此拟证实李明伟于2019年7月3日已经不再是诚翔公司的业务员，而是开始以个人名义与诚翔公司发生业务往来。对此，诚翔公司主张因荣成水利是李明伟联系的客户，其对具体信息不清楚，所以就以李明伟加“荣成水利工地”的方式记载客户信息，但该笔交易是诚翔公司与荣成水利之间进行的，而且付款也是荣成水利方面以对公账户向诚翔公司支付的电子承兑或汇款，即使支付现金，诚翔公司也是向荣成水利而非李明伟出具的收条。为此诚翔公司提交对账单上所载付款记录对应的付款凭证，其上显示系同一时间诚翔公司与荣成市水利基础建筑工程有限公司之间发生了承兑等款项往来。对此，李明伟认可诚翔公司陈述的付款情况属实，但主张建材行业中在付款等手续上都是直接与收货单位实际办理，而对账单与谁签署才可说明与谁发生交易。

一审法院认为，从查明的事实看，诚翔公司、丰荟公司之间长期存在水泥等建材的长期供货往来，该业务关系由李明伟任职诚翔公司业务员期间发展形成，并一直由李明伟代表诚翔公司出面与丰荟公司签订合同、联系供货等事宜，换言之，在案涉供货争议出现之前，一直由李明伟全权代表诚翔公司与丰荟公司进行供货往来。就李明伟于案涉39张入库单形成期间即2019年7月3日至8月3日联系供货的情况看，对该期间李明伟联系诚翔公司供货至丰荟公司的水泥等建材款项，丰荟公司并未按双方之间以往交易习惯下账至诚翔公司名下，也未按约定付款至合同指定诚翔公司账户，反而将其下账至李明伟指示的**、**名下，建材款也支付到李明伟提供的**、**账户内。故本案中首要争议焦点为：上述丰荟公司的下账、付款行为对诚翔公司是否产生合同效力？

从一审法院向文登经济技术开发区派出所调取的询问笔录内容看，诚翔公司和丰荟公司的相关人员一致陈述：在案涉39张入库单的供货期间，对于诚翔公司经李明伟联系向丰荟公司供货的行为，无论是诚翔公司还是丰荟公司，事实上均一直以为此系对方履行合同约定的行为。对于李明伟提供的**、**，诚翔公司、丰荟公司也是出于对李明伟的信任，一直以为是与对方有关或对方实际控制的公司或主体，并出于给对方提供便利的意图和习惯，自愿开具或接收**、**公司为一方主体的发票。虽李明伟辩称诚翔公司、丰荟公司一致认可其以**、**名义分别与诚翔公司、丰荟公司发生建材交易，但诚翔公司、丰荟公司对此均明确不予认可，李明伟对此亦未举证证实。相反，从李明伟交付诚翔公司的案涉39张入库单看，根据李明伟的陈述，其出于自己记账方便，故意向诚翔公司提供与丰荟公司入库单相同模板的入库单，供货单位仍记载为诚翔公司，但又有意略微调整，由以往沿用的“烟台诚翔”更改为“诚翔建材”，对于其他内容则保持与丰荟公司实际出具入库单完全一致。由此看来，一方面，李明伟自述其与诚翔公司、丰荟公司分别口头约定将**、**作为中间商向诚翔公司购买建材后再转卖给丰荟公司；另一方面，李明伟在供应案涉39张入库单所载建材货物的过程中，却仍延续诚翔公司、丰荟公司以往交易习惯，以丰荟公司名义向诚翔公司出具入库单，并特意对诚翔公司名称作出了隐蔽性微调，且从诚翔公司购买建材后转卖给丰荟公司的过程中，李明伟亦自认诚翔公司与第三人出具发票上无差价，交付诚翔公司的90万元承兑上亦与丰荟公司以往所付承兑情况相同，并无李明伟背书。显然，在李明伟仅凭口头抗辩却无法对上述入库单、发票等的客观呈现给予合理举证说明的情况下，李明伟关于其作为中间商的陈述与其行为的客观表现相互矛盾，有悖常理。故李明伟以诚翔公司、丰荟公司明知且同意其以**、**名义从诚翔公司处购买建材后再转卖丰荟公司为由进行抗辩，理由不当，不予采纳。

另外，从诚翔公司向李明伟交付发票后却仍持有丰荟公司入库单的情况看，李明伟陈述诚翔公司开具发票后不论有无对账均随票粘附入库单的主张，既与诚翔公司、丰荟公司会计一致陈述的交还入库单的前提是双方针对所交入库单另外形成对账单的交易习惯不符，也与交易未对账或结算情况下，入库单作为索款凭据应当由供货方持有的交易常理相悖。相比之下，结合以上分析，诚翔公司提出的李明伟随发票拿走丰荟公司曾出具的真实入库单，但因丰荟公司未付款返还入库单时以假乱真的陈述，更为合理可信，亦能对诚翔公司现仍持有案涉39张入库单的情形作出合理解释。故对李明伟以诚翔公司交付发票却持有入库单的事实为由进行抗辩，理由不当，不予采纳。

从第三人提供的2019年7月3日诚翔公司与李明伟就供货荣成水利形成的水泥对账单情况看，虽然该对账单上记载的需求方为李明伟，但其后明确备注“荣成水利工地”，对应货款也是荣成市水利基础建筑工程有限公司直接向诚翔公司支付。故第三人主张的合同主体与实际付款主体不一致的情况，明显与交易常理相悖。现李明伟仅凭口头抗辩却无法对相悖之处作出合理的举证说明，相比之下，诚翔公司作出的该对账单系其与李明伟之间核对李明伟为诚翔公司联系荣成水利供货业务情况之陈述，更为合理可信，也符合业务员通常不收货款仅依据业务量收取提成的行业惯例相吻合。

综合以上分析，根据民事诉讼认定事实的高度盖然性原则，可以认定诚翔公司、丰荟公司均受李明伟蒙骗开具或接收**或**公司为一方主体的发票之事实。据此，可以认定诚翔公司、丰荟公司之间经李明伟联系后就案涉39张入库单所载建材货物形成了交易合意之事实。

对于丰荟公司将该39张入库单交易下账并付款至**、**名下是否影响诚翔公司债权的问题，从查明的事实看，虽案涉39张入库单对应建材价款仅为1306780元，但在李明伟以**、**名义私自供货事件被发现之前，丰荟公司一直认为包含该39张入库单在内的、经李明伟以**、**均为诚翔公司管控公司为由联系供货的全部170万余元建材，均为诚翔公司实际供应，只不过由于李明伟代表诚翔公司提供的发票系以**、**名义开具，丰荟公司为做账需要才将案涉39张入库单归于其与**的账目中。显然，丰荟公司这种账目处理方式仅系其受李明伟授意影响而作出的单方行为，不能仅以丰荟公司单方将案涉39张入库单供货记账至**名下，而以丰荟公司对**公司的欠款认定诚翔公司对丰荟公司享有的剩余债权。现丰荟公司实际付款虽已达135万元，但丰荟公司是依据其认为的诚翔公司供货达170万余元的情况向**、**账户进行付款。且因建材系种类物，丰荟公司付款并不具有对应性，故从公平合理的角度出发，在丰荟公司对**、**总欠款额少于诚翔公司实际未受偿额，且在李明伟超越代理权联系供货事实业经本案认定业已披露的情况下，丰荟公司应当按真实交易合意向诚翔公司方支付所欠货款，且以丰荟公司对**、**的总欠款额认定丰荟公司对诚翔公司的欠款额即356129.2元（293689.2元+62440元）为宜。

对于丰荟公司实际欠款与诚翔公司未获清偿债权之间的差额问题，从查明的事实看，丰荟公司已将该差额款支付给了**或**，但长期以来诚翔公司、丰荟公司之间的供货业务一直由李明伟出面负责签订合同、联系供货等具体事宜，对丰荟公司而言，李明伟就是诚翔公司的全权代表，这点从诚翔公司、丰荟公司出于对李明伟的同等信任，按李明伟要求开具或接收**、**名下发票的事实上亦可体现。结合诚翔公司同样听从李明伟安排，就该39张入库单为李明伟提供了以**公司为购货方的发票情况，应当认定丰荟公司有理由相信李明伟系代表诚翔公司就发票开具及付款账户作出指示。故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，应当认定丰荟公司将该差额款向第三人支付的行为，对诚翔公司产生合同效力。至于诚翔公司剩余未获偿货款，可另案与李明伟方处理解决。

对于诚翔公司主张的利息损失，丰荟公司至今未按约向诚翔公司支付上述余款，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，其依法应当承担赔偿利息损失的违约责任。诚翔公司主张的利息起算点及利息标准均符合法律规定，依法予以确认。

综上，诚翔公司之诉请，部分理由正当，应予支持。第三人**、**之诉请，理由不当，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)第八十五条规定，判决：一、威海丰荟建筑工业科技有限公司于判决生效之日起十日内向烟台诚翔建材有限公司支付建材款356129.2元以及利息损失(以356129.2元为基数，自2021年3月22日起至被告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回第三人威海市**建材销售中心、威海**新型建材有限公司对被告威海丰荟建筑工业科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诚翔公司预交案件受理费7420元，减半收取计3710元，由烟台诚翔建材有限公司负担389元，威海丰荟建筑工业科技有限公司负担3321元；**预交案件受理费2853元（系减半收取），由**负担；**预交案件受理费680.5元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李明伟、**、**提交李明伟与诚翔公司实际控制人韩文亭于2020年12月11日的通话录音，拟证明：1.补开24万余元发票是经过诚翔公司韩文亭同意的，不存在欺骗行为；2.收据开到丰荟公司诚翔公司是认可的；3.丰荟公司的闫永峰存在拿回扣、做假证的行为，对此诚翔公司也是认可的。

经质证，诚翔公司认为：1.认可韩文亭与李明伟曾通过电话，但不确定李明伟提交录音内容的完整性。2.从通话内容可以看出，李明伟一直试图让韩文亭为其开具**的收据，被韩文亭拒绝。韩文亭在通话中始终坚持只给李明伟开过丰荟公司的收据，没有开过**或**的收据。但李明伟实际上没有将诚翔公司开给丰荟公司的收据交付给丰荟公司，而是私下换成**、**开具的收据，并误导丰荟公司将应付给诚翔公司的货款记账到**、**户头上。3.关于诚翔公司为**开具发票的问题。李明伟冒用丰荟公司的名义使韩文亭相信开具发票到**公司名下是丰荟公司的意思，李明伟利用诚翔公司业务员的职务之便偷换票据，编造谎言欺骗诚翔公司为**开具发票，欺骗丰荟公司将欠款户头改为**。李明伟的行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条的相关规定。4.李明伟提交的录音不能证实其与诚翔公司、丰荟公司之间存在连环交易，诚翔公司未收过**、**的款项，李明伟给付诚翔的90万元货款是以承兑汇票的方式给付，李明伟称是丰荟公司给付的。

本院经审查认为，上述录音证据即使属实，亦不足以证实李明伟主张的诚翔公司，**、**，丰荟公司之间系连环买卖关系，对该证据的证明效力不予确认。

本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：**、**主张其就案涉水泥分别与诚翔公司、丰荟公司形成买卖合同关系能否予以认定，其要求丰荟公司支付案涉货款应否予以支持。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律规定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

首先，现有证据能够认定诚翔公司与丰荟公司就案涉水泥形成买卖合同关系。经审理查明，诚翔公司与丰荟公司长期存在买卖水泥的业务往来，该业务关系由李明伟担任诚翔公司业务员时联系发展形成。双方并先后于2018年9月3日、2019年10月9日订立《水泥采购合同》，约定了诚翔公司向丰荟公司出售水泥的产品明细、质量标准、交货地点、付款方式、付款账户等，内容详实、形式合法，系二公司真实意思表示，合法有效。合同履行中，李明伟的身份系二公司的业务联系人，从相关人员在公安机关的陈述可以看出，案涉39张出库单的水泥买卖中，李明伟从未向诚翔公司、丰荟公司披露其系代表**、**公司与二公司分别交易，二公司均认为对方系《水泥采购合同》的履约相对方，均系应李明伟的要求分别出具了**、**名义的发票及入库单，二公司之间买卖合同的合意并未改变。

其次，李明伟主张其代表**、**分别与诚翔公司、丰荟公司形成买卖合同关系依据不足。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷司法解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。李明伟主张其代表**、**购买诚翔公司的水泥后又转卖给丰荟公司，其提交的主要证据为诚翔公司开具的发票以及丰荟公司的入库单，而上述证据并不能证实其主张。其一，诚翔公司系依据李明伟向其提供的入库单而出具发票，该39张入库单载明的收货仓库为“丰荟建工”，供货单位为“诚翔建材”，李明伟在经手人处签字。如李明伟所述其代表**、**购买诚翔公司水泥属实，则收货方应为**、**而非丰荟公司，该证据的客观呈现与李明伟主张不符。其二，经比对诚翔公司持有的入库单与丰荟公司出具的入库单，除了供货单位处分别记载为“诚翔建材”与“**建材”外，其余内容包括入库单格式，录单日期、单据编号、商品品名、数量、制单人、经手人、打印时间等均完全一致，亦可印证李明伟有意延续了丰荟公司与诚翔公司之间的交易惯例且隐蔽性微调了诚翔公司的名称，其行为的客观呈现与其关于中间商的陈述相互矛盾。其三，李明伟称与丰荟公司的闫永峰有口头约定，也向诚翔公司的韩文亭明确说明**是其控制公司。但丰荟公司总经理王洪波在公安机关询问笔录中称“李明伟是业务员，是李明伟与我们公司来办业务的，后来李明伟说**和**两家公司也是诚翔的，为了开发票的需要要用**和**的户给我们供水泥，作为我们都无所谓”，丰荟公司负责采购的经理闫永峰在公安机关询问笔录中称：“从去年7月份开始他（李明伟）开始要求我们给他开**和**的户”“他（李明伟）说**和**也是诚翔的，就是说都是一家的”，诚翔公司韩文亭在公安机关询问笔录中称“我答应他的甚至是给他提成，不是卖给他水泥，他是以诚翔业务员的身份去丰荟办业务的”“我们那时候不知道**和**是他（李明伟）自己的公司，他就来说丰荟那边用着这么一个**户的发票，我当时想客户用就开吧”。上述业务经办人的陈述与李明伟主张不符。二审中，李明伟主张丰荟公司的闫永峰在公安机关的陈述系虚假陈述，但其一审提交的其与闫永峰的微信截图及其二审提交的其与韩文亭的通话录音均不足以推翻闫永峰在公安机关的相关陈述。上述陈述足以证实案涉水泥入库单以及发票的形成经过，能够证实二公司均无与**、**公司形成买卖合同的合意，不能凭发票及入库单认定**、**与诚翔公司、丰荟公司分别形成买卖合同关系。

第三，李明伟称诚翔公司，**、**，丰荟公司之间系连环购销关系，但其二审自认购买诚翔公司的水泥再出售给丰荟公司的水泥价格并无差别，且诚翔公司开具的发票与**、**向丰荟公司开具发票的金额亦无差价，该事实亦与李明伟主张的连环购销关系中其作为中间环节挣差价的交易常理相悖。

最后，李明伟主张即使诚翔公司、丰荟公司受李明伟蒙骗，但本案已超过一年法定撤销权期间，但本案不涉及撤销权的问题，诚翔公司、丰荟公司亦未提出撤销权的主张，李明伟认为诚翔公司、丰荟公司撤销权消灭能进一步认定连环购销关系具有法律效力的主张无事实和法律依据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。一审法院结合本案证据及当事人庭审陈述，根据高度盖然性原则认定诚翔公司、丰荟公司之间经李明伟联系后就案涉39张入库单所载建材货物形成了交易合意之事实，并判决丰荟公司向诚翔公司支付货款356129.2元及相应利息并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，李明伟、威海市**建材销售中心、威海**新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5706元，由上诉人威海市**建材销售中心负担，二审案件受理费1361元，由上诉人威海**新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　乔　卉

审 判 员　　于永忠

审 判 员　　马树芳

二〇二一年十一月十七日

法官助理　　李亚男

书 记 员　　张济节