上海园林（集团）有限公司、济宁市城投市政园林有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁08民终1131号 上诉人（原审被告）：上海园林（集团）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易实验区***454号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济宁市城投市政园林有限公司，住所地：济宁市北湖省级旅游度假区火炬南路237-1四层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，***哲律师事务所律师。 上诉人上海园林（集团）有限公司因与被上诉人济宁市城投市政园林有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2021)鲁0811民初10250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海园林（集团）有限公司（以下简称上海园林公司）上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案依法发回重审；2、判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院并未对上诉人请求对案涉工程已完工程量按《委托实施函》规定的结算方式进行造价鉴定进行答复，属于程序违法。1、在一审中，上诉人向一审法院提交《司法鉴定申请书》，书面申请：（1）申请法院委托司法鉴定机构参照相关规定，对案涉工程已完工程量按《委托实施函》规定的结算方式进行造价鉴定；（2）申请对《施工合同》中被申请人未施工部分的工程量进行造价鉴定。而在（2021）鲁0811民初10250号民事判决书中，一审法院仅提到上诉人申请“对于不足部分工程量产生的价款申请价值评估”（第21页），而未提到上诉人申请对“案涉工程已完工程量按《委托实施函》规定的结算方式进行造价鉴定”，一审法院剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，属于程序违法。法院应当按实查明案涉工程被上诉人实际履行的工程范围后，按照双方实际确认的结算方式，确定案涉合同的结算价款。2、在案涉合同无效且未被实际履行的情况下，法院应当按照双方真实意思表示，按照《委托实施函》中的规定，启动对案涉工程全部工程的司法鉴定，并对合同内原告未完成的工程量进行司法鉴定，并在实际已完成工程量部分依法扣减。二、原审法院对事实认定及法律适用部分存在以下错误。1、合同效力认定错误：案涉合同系无效合同；而一审判决书中第22页最后一行认定合同有效，于法无据。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”《必须招标的工程项目规定》第二条：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”的规定，案涉工程属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，因此，依法必须进行招标。但案涉工程系济宁市城市管理局直接发函指定济宁市政园林公司进行施工，并未经招投标程序，因此《施工合同》应属无效合同。在案涉合同系无效合同的情况下，原审法院的判决基本事实查明不清、法律适用错误。2、在案涉合同系无效合同、且非双方实际履行合同，不应成为制约双方的依据，一审判决第23页第一行中的认定错误。案涉工程应按照实际双方约定的《委托实施函》中结算方式进行结算。据前所述，案涉合同系无效合同。而案涉合同系补签合同，作用是为了将案涉工程纳入工程总承包范围。然，该合同仅作为形式备案所用，双方并未实际按此施工合同履行。实际履行的合同应为双方按照济宁市城市管理局的要求，进行工程承发包工作所实际履行的合同。虽然本案当事人双方此时未签订书面施工合同，但形成了事实上的工程承发包法律关系，确切的讲是“甲指分包关系”。建设单位已在《凤凰台植物公园地形营造工程施工委托实施函》（以下简称“委托实施函”）中明确了甲指分包工程的施工范围、结算方式等内容。事实上，被上诉人也一直按该《委托实施函》的内容在履行。同时在双方签订书面的合同之前，上诉人、被上诉人双方就已往来函件的形式确定了施工合同，明确合同价为暂估价，按照委托实施函约定的内容进行结算。因此，在上述案涉合同以及实际履行合同，两份合同都系无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”，应参照实际履行的合同关于工程价款的约定来计算案涉工程的价款。3、退一万步来说，即便参照案涉合同约定，目前也并未达到付款条件，原审法院事实认定错误。（1）案涉合同第三条第4款约定：“单位工程完成竣工验收，资金到位后支付至85%”，现案涉工程资金尚未到位，上诉人无需支付相应合同款。（2）案涉合同第三条第5款约定：“结算完成付款：整个工程竣工档案资料获得城建档案馆验收证明，建设方与甲方竣工审计结算完成，且资金到位后支付至本专业分包工程结算审计额的97%；”，现案涉工程竣工档案资料获得城建档案馆验收证明、建设方与甲方竣工审计结算尚未完成、资金也未到位，原审法院在上述事实均未查明的情况下就径直认定案涉合同达付款条件，这是严重的事实查明不清!同时，原审法院一边认定案涉合同系当事人的真实意思表示、双方当事人均应严格履行，一边罔顾双方约定的合同付款条件径直认定案涉合同达付款条件，这也是严重矛盾的。需要特别指出的是：根据《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”，组织竣工验收备案的主体的建设单位，并非本案上诉人，一审法院在判决书第25页倒数第三行的认定存在错误。（3）参照案涉合同第三条第7款的约定，上诉人付款的前提条件是“济宁市政园林公司按上海园林公司要求办理完成请款手续并依法提供全额增值税发票。否则上诉人有权相应**支付工程款”。因此，发票是付款的前置条件，在被上诉人并未向上诉人提供其诉请对应的全额增值税发票的情况下，上诉人无需支付相应工程款。需要强调的是，一审法院在判决书中明确写明“案涉合同系当事人的真实意思表示、双方当事人均应严格履行”，但一审法院仍认为双方当事人签订的合同条款“不符合交易习惯，原被告可以在合同中约定发票提供的时间，但不可能成为被告拒绝付款和延迟付款的理由”，对相应条款予以否认，这是严重的罔顾法律与事实的行为。4、一审法院关于上诉人应当承担违约金的认定错误。（1）据前所述，案涉合同系无效合同，无效合同自然就无所谓应当承担违约金之说法。（2）如上文所述，付款条件尚未全部成就，但一审法院要求被告按竣工验收时间点来作为计算违约金的起点于法无据，且无事实依据。5、退一万步来说，案涉合同中关于违约金的约定过高。即便存在违约行为，相应违约金也应当依法调减。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条约定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”以及《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条规定：“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。事实上，被上诉人并未有实际损失发生，按照法律规定，违约金不应直接适用合同约定。6、被上诉人并未完成全部的合同内工作。对于非其完成部分的工程量，被上诉人无权主张。一审法院在判决书第24页认定错误。（1）参照《施工合同》附件1的工程量清单，被上诉人并未全部履行，其中“堆筑土山丘”、“挖一般土方”“回填方”“外购普通土”均未到合同约定的工程量。对于减少变更部分的工程，被上诉人无权主张相应工程款。（2）据上诉人核实：“堆筑土山丘”“挖一般土方”“回填方”“外购普通土”的内容并非由被上诉人完成，而是由案外人济宁火炬建安有限公司履行，对于该部分工程量，应在被上诉人主张的工程款中予以扣减。综上，请二审依法改判或发回重审。 被上诉人济宁市城投市政园林有限公司（以下简称济宁城投公司）答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持一审判决。二、上诉人上诉请求无任何事实任何和法律依据，请求依法予以驳回。（一）涉案工程为固定总价合同，无需通过司法鉴定程序确定工程量，一审判决未准许上诉人的司法鉴定申请，并不存在程序违法。涉案的济宁市凤凰台植物公园人工湖开挖及地形营造工程属于凤凰台植物公园PPP项目的前期工程，在双方签订正式施工合同前，被上诉人已经根据《委托实施函》进行了全部施工，并且于2018年5月31日经验收合格后移交给上诉人使用。后双方于2019年4月签订了涉案的施工合同，施工合同第二条即明确了“固定总价合同”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定，对于固定价结算的工程，无需进行工程造价鉴定。（二）一审判决不存在上诉人陈述的认定事实错误的情形。（1）关于合同效力问题：被上诉人施工的地形营造工程系济宁市西郊苗圃升级改造（凤凰台植物公园）PPP项目的一个分项工程，并不属于必须招标的工程项目；涉案工程于2018年5月即已完工，而上诉人所述的《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日颁布施行，故该规定并不适用本案分项工程。为保障整个凤凰台植物公园PPP项目如期开工建设，被上诉人根据市政府会议要求、项目建设方济宁市城市管理局的函复，在整个PPP项目开工之前先行施工完成了涉案工程，并于2018年5月移交给本案上诉人进场。而后，双方依据《凤凰台植物公园地形营造工程施工委托实施函》确定的工程结算依据，经过多次协商，最终于2019年4月签订《建设工程施工合同》。即该合同系涉案工程已完工交付后再行签订，合同内容系双方真实意思的表示，更不可能存在上诉人所述的“未实际履行”、“未完成全部合同内工作”的情形。故，双方签订的施工合同不存在违法法律法规的情形，且系双方合意，合法有效，上诉人应当依约履行支付工程款项的义务。（2）关于“固定总价”与“定额计价”的问题。双方在签订《建设工程施工合同》前，根据济宁市城市管理局委托函中载明的结算依据进行多次磋商，若仅依据上诉人在一审中主张的定额计算，涉案工程量为43300310.34元，上诉人提交的一审证据七《工程结算资料》的首页部分即是依据定额计算工程量为43300310.34元。因涉案工程在合同签订之前已经竣工并移交，故双方最终依据实际完工情况确定工程总价23997194.85元，并明确约定该价格为最终结算价款。《建设工程施工合同》后附表一《济宁市凤凰台植物公园地形营造工程固定总价费用组成表》中的六项“工作内容”均有明确的工程量，故本案上诉人应向被上诉人支付总计23997194.85元的工程款项。（3）关于付款条件成就的问题。根据《建设工程施工合同》第三条第4款“竣工验收付款：单位工程完成竣工验收，资金到位后支付至85%”之约定，涉案分项工程在合同签订时已经竣工，且整个PPP项目建设单位已向上诉人支付高达1.9亿元的工程款项，故该付款条件早已成就。施工合同第三条第五款“结算完成付款”，包含工程竣工验收、移交档案馆、工程审计结算等多项付款条件，但该事项并非被上诉人因素，也不是以被上诉人行为所能左右，现被上诉人施工完成已近四年之久，存在上诉人不正当地阻止该付款条件成就，故应视该付款节点条件已成就。关于上诉人所述的付款前置条件--工程款发票问题：在施工合同签订后，被上诉人先后向上诉人开具1700万元的工程款增值税专用发票，后经过多次催要，上诉人仅向被上诉人支付1500万元工程款，时至今日仍欠付200万元已开具的发票数额的款项。因开具增值税专用发票，被上诉人已缴纳高额的发票税额，在上诉人拒绝支付剩余工程款的情况下，被上诉人未再向上诉人继续开具剩余金额的发票。进一步讲，提供全额发票并非被上诉人的主要合同义务，上诉人不应据此不履行合同主要付款义务。（4）关于违约金数额。因上诉人未按合同约定付款，构成违约是不争的事实，双方合同约定了违约金数额为119万，并不高于欠付工程款的利息的四倍，不存在违约金过高的问题；一审对违约金数额的认定也不存在错误情形。综上所述，上诉人的上诉无任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。在一审判决中，支持了被上诉人97%工程款项，因案件涉及到上诉，在2020年1月27日，剩余的3%的质保金也已到了付款时间，上诉人也应当向我方支付质保金部分款项。 济宁市城投市政园林有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告支付工程款8997194.85元及利息（自2019年12月29日起计算至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、请求依法判令被告支付违约金1199859.74元（按照合同金额的5%计算得出）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月21日，济宁市城市管理局向济宁市城建投资有限公司、济宁市城投市政园林有限公司发出《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》，其内容为：为加快推进凤凰台植物园项目建设进度，报经市政府领导同意，拟委托你公司先行组织对挖湖堆山区域内的地形营造工程进行施工。现将有关事项及技术要求说明如下：一、地形营造工程施工范围。按照凤凰台植物园施工图实际要求，进行人工湖开挖，并将开挖出的土方及内调的土方堆筑假山，土方总工程量约95万m3(其中人工湖开挖约40万m3，由城管局负责向凤凰台植物园调运55万m3土方)。二、技术标准及要求。按照现行土方工程工艺规范及相关要求。三、工程计算依据。(一)本地形营造工程中的挖湖堆山工程，按照园林绿化Ι类工程以2016《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》、2016《山东省园林绿化工程消耗量定额》、《山东省园林绿化工程价目表(2017)》及***字[2017]5号文等现行为依据进行结算。(二)按照实际完成的工程量，执行PPP中标单位的建安下浮率、人工单价进行结算，并向总承包单位缴纳总包服务费。(三)本次地形营造工程为凤凰台植物公园(西郊苗圃升级改造)的土方专项分包工程，列入凤凰台植物公园项目的总投资中，***工程总承包单位按照专业分包合同进行结算，并支付工程款。四、现场派驻。市城管派驻的现场负责人为***、施工监理负责人为***，为负责工程技术洽商、工程量确认及签证变更资料的确认发放工作。济宁市城投市政园林有限公司接济宁市城市管理局《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》后，即组织人力物力对受委托工程进行了施工，且于2018年5月31日将案涉施工工程移交给被告上海园林（集团）有限公司。2019年1月，被告上海园林（集团）有限公司(发包单位，甲方)与原告济宁市城投市政园林有限公司(承包单位，乙方)签订了《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》，该合同主要约定：根据市城管局2017年9月21日印发的《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》，凤凰台植物园人工湖开挖及地形营造工程由乙方负责施工，甲方进场后负责与乙方签订专业分包合同，并支付工程款。为明确双方的权利与义务，经协商一致订立本合同。一、工程概况。1、工程名称：济宁市凤凰台植物园人工湖开挖及地形营造工程。2、工程地点：济宁市西外环路西，洸河路西延北。3、工程范围：根据相关资料进行人工湖开挖，1#、2#、3#山体堆筑塑型以及种植土采购工作。4、施工日期：自2017年9月11日至2018年5月31日止(其中2017年11月15日至2018年3月31日为封土期)，乙方已于2018年5月31日施工完成并移交甲方进场。二、合同价款。本合同为固定价款的合同，总金额为人民币23997194.85元。该合同价款为本工程最终计算价款，任何情况下本合同固定总价不再调整。三、工程款支付方式。1、工程预付款：无；2、中间付款：工程付款按建设单位付款同比例支付。如建设单位资金支付比例未按总包合同要求支付到位，乙方也影响应降低上述付款比例，乙方不得以此提出索赔或拖延工期；3、完工付款：隔月在进度款到位后支付上月完成工程量的75%；4、竣工验收付款：单位工程完成竣工验收，资金到位后支付至85%；5、结算完成付款：整个工程竣工档案资料获得城建档案馆验收，建设方与甲方竣工审计结算完成，且资金到位后支付至本专业分包工程结算审计额的97%；6、质保金付款：3%作为工程质量保证金，待本工程缺陷期(自整个项目竣工验收合格之日2年)结束30日内按建设返还甲方的比例和期限同步支付工程余款(不计息)，保修规定按照建设单位与甲方签订的总承包合同执行；7、甲方按以上付款节点支付本合同项下工程款的另一前提条件是甲方按要求完成请款手续并依法提供全额增值税发票，否则甲方有权相应延迟支付工程款。8、本合同造价包含济宁市城市管理局发布《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》内所有工作内容(后附)。四、甲乙双方的权利和义务。1、甲方的义务：甲方按合同向乙方支付工程款。2、乙方按合同金额向甲方提供增值税专用发票。3、本工程自2018年5月31日已完成双方均不存在安全责任。五、纠纷的处理。1、甲乙双方必须遵守本合同规定，任何一方违反或不履行合同，以本合同金额的5%计取违约金。2、如因本合同发生纠纷，可向本工程所在地人民法院提起诉讼。本合同中后附的济宁市城市管理局发布《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》内所有工作内容及地形营造工程固定总价费用组成表内容如下：序号工作内容单位工程量综合单价（元）综合合价（元）1清表（运距1km）m2993571993572清表（运距1km）及压实m21714802.43416696.43外购渣土m36489642595844挖一般土方：土壤类别2：挖图深度3：弃土距离1kmm3532987.294796884.85外购种植土m3158025.52031605106堆筑假山m3100096413.0713082599.48合计21815631.68税金10%2181563.168总计23997194.85注：上述综合单价，包括且不限于人工费、机械费、材料费、检测费、风险等所有费用。2019年12月28日，济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目竣工，且于2019年12月29日经建设单位、勘验单位、设计单位、监理单位及园林绿化行政主管部门验收通过。截止2020年1月17日，被告上海园林（集团）有限公司已实际领取济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目工程款金额为194725756元。经原被告双方确认，原告济宁市城投市政园林有限公司向被告上海园林（集团）有限公司提供了1700万元的增值税发票，被告上海园林（集团）有限公司实际向原告济宁市城投市政园林有限公司支付工程款1500万元。原告济宁市城投市政园林有限公司为维护其合法权益，于2021年7月12日诉至本院，请求依法支持其合法的诉讼请求。诉讼中，被告上海园林（集团）有限公司认为，原告济宁市城投市政园林有限公司所施工的工程量不足，对于不足部分工程量所产生的价款申请价值评估；且认为原告济宁市城投市政园林有限公司系根据济宁市城市管理局向济宁市城建投资有限公司、济宁市城投市政园林有限公司发出《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》进行的施工，原告系与济宁市城市管理局形成的发承包关系，且为案涉项目的实施机构，要求追加济宁市城市管理局为本案第三人参加诉讼。 一审法院认为，本案的焦点问题为：1、原被告就案涉工程签订的《施工合同》是否有效？是否已实际履行？就该合同而言是对案涉建设工程的施工相关条款的进一步确认，还是就是没有实际履行？2、就案涉工程而言原告是否进行了相应的施工？就案涉工程是否进行竣工验收？双方是否进行结算？结算的结果？原告主张逾期付款违约金的数额1199859.74元的依据？是否达到了支付的节点？3、原告的诉讼请求是否正当？关于焦点问题1，从济宁市城市管理局于2017年9月21日向济宁市城建投资有限公司、济宁市城投市政园林有限公司发出《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》的内容来看，济宁市城市管理局委托原告对案涉地形营造工程先行施工，且就施工的范围、技术标准和要求、工程结算依据及现场派驻人员进行了说明，同时也说明原告施工工程为土方专项分包工程，列入凤凰台植物公园总投资中***总承包单位按照专业分包合同进行可结算，并支付工程款。济宁市城投市政园林有限公司根据济宁市城市管理局《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》的要求即组织人力物力对受委托工程进行了施工，且于2018年5月31日将已施工工程移交给被告上海园林（集团）有限公司。2019年1月，被告上海园林（集团）有限公司(发包单位，甲方)作为建设施工总承包单位与原告济宁市城投市政园林有限公司(承包单位，乙方)就案涉地形营造工程专项分包内容补签了《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》，该合同就案涉地形营造工程专项分包内容、工程概况、合同价款、工程款的支付、双方的权利义务、违约责任及纠纷的处理均作出了明确约定，是对济宁市城市管理局于2017年9月21日《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》的内容及原告施工内容的进一步确认，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效；双方当事人均应严格履行。该合同签订后，被告上海园林（集团）有限公司已按约定向原告拨付了工程款1500万元，该合同已实际履行。济宁市城市管理局为案涉工程的主管部门和实施机构，济宁市城投市政园林有限公司按照其委托函的要求进行了施工，该委托函亦载明：“本次地形营造工程为凤凰台植物公园(西郊苗圃升级改造)的土方专项分包工程，列入凤凰台植物公园项目的总投资中，***工程总承包单位按照专业分包合同进行结算，并支付工程款”；案涉工程已于2018年5月31日竣工，已移交被告上海园林（集团）有限公司，且被告上海园林（集团）有限公司(发包单位，甲方)作为建设施工总承包单位与原告济宁市城投市政园林有限公司(承包单位，乙方)就案涉地形营造工程专项分包内容补签了《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》，被告上海园林（集团）有限公司亦已按照约定向原告济宁市城投市政园林有限公司支付了工程款1500万元，故本案为被告上海园林（集团）有限公司(发包单位，甲方)作为建设施工总承包单位与原告济宁市城投市政园林有限公司(承包单位，乙方)之间的建设工程施工合同关系，法律关系明确，且事实清楚；故被告上海园林（集团）有限公司申请追加济宁市城市管理局为本案的第三人参加诉讼，本院依法不予准许。关于焦点问题2，济宁市城投市政园林有限公司接受济宁市城市管理局《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》后，即组织人力物力对受委托工程进行了施工，且于2018年5月31日将已施工工程移交给被告上海园林（集团）有限公司；被告上海园林（集团）有限公司对此并无异议，应视为其对案涉工程进行了验收。且原被告签订的《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》已对上述事实予以确认，且该合同约定“该合同为固定价款的合同，总金额为人民币23997194.85元；该合同价款为本工程最终计算价款，任何情况下本合同固定总价不再调整。”。故该合同约定价款金额人民币23997194.85元即为原被告双方对案涉工程结算的结果。被告上海园林（集团）有限公司提供的三张“工程量统计表”与双方签订的《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》后附的济宁市城市管理局发布《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》内所有工作内容及地形营造工程固定总价费用组成表内容是一致的；退一步讲，即便有差异，根据双方所签施工合同“该合同价款为本工程最终计算价款，任何情况下本合同固定总价不再调整。”的约定，该合同价款亦不应再作调整。故被告上海园林（集团）有限公司辩解存在工程量差异，应予扣减的未完工程量而产生的价款，本院依法不予采纳；其申请对未完工程量而产生的价款予以评估，本院依法不予准许。关于焦点问题3，通过对焦点问题2的论述，本院确认原告施工的凤凰台植物公园PPP项目地形营造工程工程款总额为人民币23997194.85元，被告上海园林（集团）有限公司实际向原告济宁市城投市政园林有限公司支付工程款1500万元，尚欠原告济宁市城投市政园林有限公司8997194.85元，事实清楚，证据充分。济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目竣工，且于2019年12月29日经建设单位、勘验单位、设计单位、监理单位及园林绿化行政主管部门验收通过；结合被告上海园林（集团）有限公司(发包单位，甲方)与原告济宁市城投市政园林有限公司(承包单位，乙方)签订的《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》的工程款支付方式和节点，被告上海园林（集团）有限公司应于2019年12月29日前支付至案涉工程款的97%，即23277279元；剩余3%(即719915.85元)作为工程质量保证金，待本工程缺陷期(自整个项目竣工验收合格之日2年)结束30日内按建设返还甲方的比例和期限同步支付工程余款(不计息)，也就是于2022年1月27日前无息支付；目前地形营造工程质量保证金尚未达到支付的节点。被告辩解双方签订的《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》约定的“整个工程竣工档案资料获得城建档案馆验收，建设方与甲方竣工审计结算完成”均系被告方的义务，与原告无关；且被告亦未举证证明整个工程竣工档案资料尚未获得城建档案馆验收，建设方与甲方竣工审计结算尚未完成。工程款发票可以在被告付款前提供，也可以在被告付款后提供或付款同时进行提供；原被告虽然在双方签订的《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》中约定了“甲方按以上付款节点支付本合同项下工程款的另一前提条件是甲方按要求完成请款手续并依法提供全额增值税发票，否则甲方有权相应延迟支付工程款”，但不符合交易习惯，原被告可以在合同中约定发票提供的时间，但不可能成为被告拒绝付款和延迟付款的理由；被告的该辩解不能成立，本院依法不予采纳。被告上海园林（集团）有限公司至本诉讼开庭时已支付1500万元，未按合同约定向原告支付工程价款，构成违约，应予承担违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。原被告在《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》中约定的违约金的计算方式计取的违约金的数额1199859.74元，不高于被告拖欠原告工程款所产生的利息的四倍(该利息为2109368.13元，该利息的计算：以8277279元为基数，从2019年12月29日至本次诉讼开庭之日止，即2021年的8月23日止，合计604天，按原告起诉时全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍计算；该利息不包括2021年的8月23日至上述款项实际支付之日的利息)，应予支持。违约金损失是以实际损失为基础，原告主张的违约金损失包含了被告因**履行而造成的利息损失，对原告主张的**履行期间的利息损失，本院依法不予支持。综上，原告济宁市城投市政园林有限公司的合理诉求，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第三条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、被告上海园林（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁市城投市政园林有限公司工程款8277279元；二、被告上海园林（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁市城投市政园林有限公司逾期支付上述款项的违约金1199859.74元；三、驳回原告济宁市城投市政园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费41491元，由原告济宁市城投市政园林有限公司负担2421元，被告上海园林（集团）有限公司负担39070元。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、双方就案涉工程签订的《施工合同》是否有效？2、案涉合同工程的结算价款？3、是否达到付款条件？4、上诉人是否承担违约金及数额？ 关于焦点1，2017年9月21日，济宁市城市管理局向济宁市城建投资有限公司、济宁城投公司发出《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》，委托被上诉人先行组织对挖湖堆山区域内的地形营造工程进行施工。该实施函并说明本次地形营造工程为凤凰台植物公园的土方专项分包工程，列入凤凰台植物公园项目的总投资中，***工程总承包单位按照专业分包合同进行结算，并支付工程款。济宁城投公司接该委托实施函后，即组织人力物力对受委托工程进行了施工，并于2018年5月31日将案涉施工工程移交给上海园林（集团）有限公司。2019年1月，上海园林公司(发包单位，甲方)与济宁城投公司(承包单位，乙方)签订了《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》，该合同就案涉地形营造工程专项分包内容、工程概况、合同价款、工程款的支付、双方的权利义务、违约责任及纠纷的处理均作出了明确约定，是对济宁市城市管理局于2017年9月21日《凤凰台植物园地形营造工程施工委托实施函》的内容及济宁城投公司施工内容的进一步确认，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。另，该合同签订后，上海园林公司已按约定向济宁城投公司拨付了工程款1500万元，该合同已实际履行。 关于焦点2，双方签订的《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》约定，“该合同为固定价款的合同，总金额为人民币23997194.85元；该合同价款为本工程最终计算价款，任何情况下本合同固定总价不再调整。”，故一审判决认定该合同约定价款金额人民币23997194.85元即为双方对案涉工程结算的结果，并无不当； 关于焦点3，2018年5月3日，济宁城投公司将已施工工程移交给上海园林公司，上海园林公司对此并无异议，应视为其对案涉工程进行了验收，上海园林公司应按双方合同约定向济宁城投公司支付工程款。双方签订的《施工合同》约定“…三、工程款支付方式。…4、竣工验收付款：单位工程完成竣工验收，资金到位后支付至85%；5、结算完成付款：整个工程竣工档案资料获得城建档案馆验收，建设方与甲方竣工审计结算完成，且资金到位后支付至本专业分包工程结算审计额的97%；6、质保金付款：3%作为工程质量保证金，待本工程缺陷期(自整个项目竣工验收合格之日2年)结束30日内按建设返还甲方的比例和期限同步支付工程余款(不计息)，保修规定按照建设单位与甲方签订的总承包合同执行…”。案涉济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目于2019年12月28日竣工，并于2019年12月29日经建设单位、勘验单位、设计单位、监理单位及园林绿化行政主管部门验收通过，截止2020年1月17日，上海园林公司已实际领取济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目工程款金额为194725756元。根据双方合同约定的工程款支付方式和节点，上海园林公司应于2019年12月29日前支付至案涉工程款的97%，即23277279元；剩余3%(即719915.85元)作为工程质量保证金，待本工程缺陷期(自整个项目竣工验收合格之日2年)结束30日内按建设返还甲方的比例和期限同步支付工程余款(不计息)，也就是于2022年1月27日前无息支付；上诉人所称“整个工程竣工档案资料获得城建档案馆验收，建设方与甲方竣工审计结算完成”的内容系上诉人方的义务，且上诉人也未举证证明整个工程竣工档案资料尚未获得城建档案馆验收，建设方与甲方竣工审计结算尚未完成；上诉人所称“工程款发票”，因提供发票系合同附属义务，不能成为上诉人拒绝支付工程款的理由，上诉人关于未达到付款条件的上诉主张，理由不成立； 关于焦点4，上海园林公司应于2019年12月29日前支付济宁城投公司工程款23277279元，但至本诉讼开庭时，上诉人仅支付1500万元，上诉人未按合同约定向被上诉人支付工程价款构成违约，应予承担违约责任。双方在《济宁市西郊苗圃升级改造(凤凰台植物公园)PPP项目地形营造工程建设工程施工合同》中约定的违约金的计算方式计取的违约金的数额1199859.74元，不高于上诉人拖欠被上诉人工程款所产生的利息的四倍，一审判决对被上诉人要求上诉人支付违约金1199859.74元的诉请予以支持，并无不当。 综上所述，上海园林（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费78140元，由上诉人上海园林（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十八日 法官助理　*** 书 记 员　黄　灿