并案原被告）与并案原被告）劳动争议二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终1454号

上诉人（一审并案原被告）:临沂上仪机电安装有限公司,住所地：山东省临沂市高新区俄黄中段与湖北路交汇处向西300米路南。

法定代表人：王玉，总经理。

委托诉讼代理人：孟晓明，山东正之源律师事务所律师。

被上诉人（一审并案原被告）:乔国定，男，1970年6月11日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区浦江路浦江新村二幢407号。

委托诉讼代理人：梅洪柳，江苏瑞里特律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜磊，江苏瑞里特律师事务所实习律师。

上诉人临沂上仪机电安装有限公司（简称临沂上仪公司）因与被上诉人乔某劳动争议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。

临沂上仪公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人按16000元月工资标准支付被上诉人拖欠工资；改判上诉人不支付未签订书面劳动合同二倍工资；改判上诉人不支付解除劳动合同赔偿金；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人的法定代表人的确与被上诉人谈过工资问题，但是双方并未就该问题达成一致意见。被上诉人提供的电话录音内容，是上诉人与被上诉人事后调解方案，不能作为证据使用，不能代表上诉人的真实意思表示。被上诉人的月工资标准应当认定为16000元每月；2.被上诉人到上诉人处工作，上诉人曾多次提出签订书面劳动合同，被上诉人却以种种理由推脱，责任在被上诉人；3.被上诉人在赣榆项目工作期间不服从总承包方的管理，应总承包方的要求，上诉人更换了被上诉人的工作，并非是要解除劳动合同，被上诉人系后来为顾及颜面主动离职。

乔某辩称，工资表中显示被上诉人的年薪为30万元，上诉人法定代表人给被上诉人打电话，口头解雇被上诉人，上诉人违法解除劳动合同是事实，且未依法与被上诉人签订书面劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

乔某向一审法院起诉请求：1.判令临沂上仪公司支付拖欠其2019年2月1日至2019年5月17日的工资74540元；2.判令临沂上仪公司支付其2018年11月26日至2019年5月17日的双倍工资129210元；3.判令临沂上仪公司支付其因未书面通知解除劳动合同的一个月工资25000元；4.判令临沂上仪公司支付其违法解除劳动合同赔偿金25000元；5.判令临沂上仪公司支付其2018年11月26日至2019年5月17日期间双休日及法定节假日加班费96547元；6.判令临沂上仪公司支付其2019年2月27日至2019年5月17日期间的每日1小时的加班费20112元；7.判令临沂上仪公司为其补交2018年11月26日至2019年5月17日期间的社会保险。

临沂上仪公司向一审法院起诉请求：判令其仅需支付乔某2019年2月1日至2019年5月17日的工资36774.19元，其他款项不予支付。

一审法院认定事实：2018年11月26日，乔某入职临沂上仪公司工作，月工资16000元，临沂上仪公司未与其签订劳动合同。2019年2月22日，临沂上仪公司任命乔某为中碳能源（江苏）有限公司280kt/a炭素产品余热综合利用项目的项目经理，项目位于连云港市赣榆区海州湾生物科技园区内。2019年5月17日，临沂上仪公司应工程总承包方的要求，更换了项目负责人，将乔某更换为曲某。乔某被更换后未再到临沂上仪公司工作。2018年11月至2019年1月期间，临沂上仪公司共计支付乔某工资36710元。2019年4月10日，临沂上仪公司支付乔某工资20000元。双方因由引发劳动争议，乔某向连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年7月10日作出赣劳人仲案字[2019]第136号仲裁裁决书，裁决内容为：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人临沂上仪机电安装有限公司支付申请人乔某2019年2月1日至5月17日被拖欠的工资69942.53元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分108885.06元、违法解除劳动合同赔偿金21400元，共计200227.59元；二、对申请人的其他仲裁请求不予以支持。双方均不服仲裁裁决，乔某于2019年7月16日向一审法院提起诉讼。临沂上仪公司于2019年7月26日向临沂高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。临沂高新技术产业开发区人民法院于2019年8月27日裁定将案件移送一审法院管辖。临沂上仪公司虽辩称乔某的月工资始终为16000元，但未提供相应的证据证明，而乔某提交的录音可以证明临沂上仪公司的法定代表人承诺乔某担任项目经理的工资为年薪30万元，因此，乔某担任项目经理后的工资标准应认定为年薪30万元。乔某提交的考勤表为复印件且被考勤人员中并没有其本人，早会照片亦没有拍摄时间不能证明系非工作日拍摄。乔某主张的加班事实不存在。临沂上仪公司对劳动关系的解除原因未提供证据证明。

一审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定及时足额支付劳动报酬。乔某在担任项目经理前（2019年2月21日）的月工资为16000元，担任项目经理后（2019年2月22日）的工资为年薪300000元，按月计算为25000元，临沂上仪公司应按上述标准支付乔某的工资。自2018年11月26日入职至2019年5月17日被解除劳动关系期间乔某的工资应为118900元，扣除已付56170元，临沂上仪公司还需支付其工资62730元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。乔某入职后，临沂上仪公司一直未与其签订书面劳动合同，临沂上仪公司依法应自2018年12月26日至2019年5月17日支付乔某双倍的工资，差额部分共计102900元。临沂上仪公司违法解除劳动关系，依法应向乔某支付赔偿金，赔偿金按经济补偿标准的二倍计算。乔某在临沂上仪公司工作未满六个月，经济补偿标准为半个月工资，赔偿金应为其一个月的工资，其在工作期间的月平均工资为21400元，因此，赔偿金应为21400元。乔某提交的证据不足以证明其在双休日、法定节假日及工作日加班的事实，因此，对其主张的加班费一审法院依法不予支持。乔某以临沂上仪公司未提前30日以书面形式通知其解除劳动合同要求临沂上仪公司支付一个月工资的请求与法无据，不予支持。乔某要求临沂上仪公司补缴社会保险费的请求，不属于民事诉讼处理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、临沂上仪机电安装有限公司应于判决生效之日起十日内给付乔某工资款62730元、未签订书面劳动合同双倍工资差额102900元、违法解除劳动合同赔偿金21400元，共计187030元。二、驳回乔某的其他诉讼请求。三、驳回临沂上仪机电安装有限公司的并案请求。案件受理费由临沂上仪机电安装有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、乔某所主张工作期间内的劳动报酬如何确定；二、临沂上仪公司是否应承担支付乔某未签订书面劳动合同二倍工资义务；三、临沂上仪公司是否存在违法解除劳动关系情形，若存在，赔偿金数额如何确定。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，临沂上仪公司作为乔某的用人单位，未与乔某签订书面劳动合同，未书面约定劳动报酬标准，在乔某主张临沂上仪公司存在减少劳动报酬事实情况下，临沂上仪公司有义务举证反驳乔某的主张。然而，通过乔某所举其与临沂上仪公司法定代表人的通话录音等情况判断，再综合考量乔某本人的工作内容和性质，可以认定，乔某的主张更趋客观真实，临沂上仪公司因举证不能，应当为此承担不利后果。一审法院综合各方当事人的陈述情况与证据内容，判定乔某所主张工作期间的月工资标准恰当，本院予以支持。但需要指出的是，一审法院综合一审庭审中双方当事人的自认情况和证据情况，确定了临沂上仪公司已支付乔某劳动报酬56710元这一事实，但在文书说理部分却将数额错述为56170元，致使最终判定错误，本院应予纠正。一审认定乔某的应发劳动报酬总额为118900元总体恰当，本院予以确认，剔除已发部分，临沂上仪公司还应支付乔某劳动报酬62190元。

关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，书面劳动合同签订的首要义务主体为用人单位，如果发现劳动者不配合签订书面劳动合同，则用人单位可依法与劳动者解除劳动关系。本案中，临沂上仪公司虽主张系乔某个人原因导致书面劳动合同未签订，但没有为此提供证据证明，且根据本案争议情况看，临沂上仪公司的主张也明显与常理不符。故临沂上仪公司应为此承担未签订书面劳动合同二倍工资赔偿义务。一审对此判定准确，本院予以支持。

关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。据此，劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。本案中，临沂上仪公司对于乔某提出的其存在违法解除劳动关系的事实未充分举证予以反驳，应为此承担不利后果。一审法院判定临沂上仪公司应负担违法解除劳动合同赔偿金的支付责任正确。但仍需指出的是，一审法院对于赔偿金的数额计算有误，应予纠正。连云港市统计局发布的《2018年连云港市城镇单位就业人员年平均工资统计公报》中显示：“2018年全市在岗职工年平均工资为75808元”。连云港市人力资源和社会保障局、连云港市财政局联合制定的文件《转发省人力资源和社会保障厅省财政厅关于同意连云港市2019年工伤保险定期待遇调整方案批复的通知》（连人社发〔2019〕181号）中规定：“2018年度职工月平均工资按6317元标准执行”。据此，一审法院认定乔某月平均工资21400元已高于连云港地区2018年度职工月平均工资的三倍上限18951元。依据上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，本院将临沂上仪公司应支付乔某的赔偿金数额纠正为18951元。

综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6499号民事判决第三项；

二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6499号民事判决第一项、第二项；

三、临沂上仪机电安装有限公司应于本判决生效之日起十日内给付乔国定劳动报酬62190元、未签订书面劳动合同二倍工资差额102900元、违法解除劳动合同赔偿金18951元，合计184041元；

四、驳回乔国定的其他诉讼请求。

如临沂上仪机电安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，由上诉人临沂上仪机电安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　季

审判员　王小姣

审判员　戴立国

二〇二〇年九月二十五日

书记员　徐　瑞

法律、司法解释条文

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第十条第一款【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

第三十条第一款【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……