平邑荣光国际置业发展有限公司、平邑县广元建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁13民终1576号

上诉人（原审被告）：平邑荣光国际置业发展有限公司，住所地山东省平邑县朝阳路与西环一路交汇处。

法定代表人：李杰，总经理。

委托诉讼代理人：张林，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：平邑县广元建筑安装有限公司，住所地山东省平邑县平邑镇胡同村108号。

法定代表人：孙付礼，经理。

委托诉讼代理人：李志强，山东东蒙律师事务所律师。

上诉人平邑荣光国际置业发展有限公司（以下简称荣光公司）因与被上诉人平邑县广元建筑安装有限公司（以下简称广元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

荣光公司上诉请求：原审判决认定事实错误、适用法律不当、程序违法，请撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、上诉人没有违约，施工协议已解除，原审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订施工协议书后，被上诉人由于与其他公司争工程发生纠纷，派出所多次处理。2011年6月20日，上诉人向被上诉人发出通知，要求其履行施工协议，三日内进场施工，否则视为协议自动解除，由此发生的一切损失由被上诉人自行承担。被上诉人次日回函，但一直没有进场施工。二、甘文度因经济问题被上诉人公司解聘，施工协议履行过程中已离开公司，其始终未出庭作证，接受各方质证，原审法院违反法律规定，采信有利害关系的该证言适用法律错误。三、原审法院将可得利益作为损失判决违反了相关法律规定系适用法律错误。四、原审审理过程存在诸多程序违法之处。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当、程序违法。请撤销原判，发回重审或依法改判。

广元公司辩称，根据庭审查证的事实和相关法律规定，一审判决查明的事实基本正确，但判决驳回广元公司要求赔偿可得利益损失的请求与法律规定相悖，明显偏袒荣光公司，应予纠正。荣光公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：一、本案广元公司主张的可得利益损失的请求符合《合同法》第11条的规定，理应予以支持。1、本案的违约方是荣光公司。本案当事人签订的《美丽园土石方施工协议书》不能履行是因为荣光公司股东内部发生纠纷造成的，由于其内部股东意见不一，在将工程承包给广元公司的同时，承包给其他公司，造成纠纷，这一点由荣光公司时任总经理甘文度书写的信函和公安机关调查的证据予以证实。因此，造成合同不能履行的根本原因根本违约的是荣光公司，广元公司作为守约方理应获得赔偿。2、广元公司为履行合同做了大量准备工作，已满足施工条件。为了施工，广元公司按照荣光公司的要求，租赁了存放场地，采伐了大量树木，施工人员、机械已到工地门口，施工在即，只是荣光公司违约未能施工。3、本案当事人都是专业的行业公司，对于土石方施工的利润都是明知的，而且在合同中明确约定了施工总量、价款等详细内容。一旦施工完毕其利益是显而易见的。原审时广元公司已经委托了中介机构进行了评估。另外，根据省住建厅2011年《费用项目组成及计算规则》对土建工程的利润也做了明确的规定，可见该合同履行后可得利益是可以预测可以控制的。综上，广元公司主张的可得利益损失有充分的事实和法律依据，依法应予支持。二、荣光公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、如前所述，导致合同不能履行的原因在于荣光公司内部股东纠纷，其应承担违约责任。2、由于荣光公司股东纠纷，广元公司承包的土建工程已经被其他股东承包给他人，这正是广元公司准备施工时发生纠纷的根本原因。直到2011年6月10日，荣光公司的股东矛盾仍未解决，6月14日，李荣光等股东才将广元公司承包的一号地块转让给2号地块，至此荣光公司彻底违约，广元公司根本没有履行合同的机会。

广元公司向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿经济损失327000元。

一审法院认定事实：2011年5月25日，广元公司与荣光公司签订了“美丽园土石方施工协议书”一份，甘文度作为荣光公司的代表人，孙付礼作为广元公司的代表人在合同中签字，并加盖了广元公司与荣光公司的公章。其部分内容如下：一、工程名称：“美丽园”建设项目A1段土石方工程。二、施工范围及内容：A1段(一期动工部分)地槽、地下车库的土石方挖掘、外运(含弃土的囤积堆放)工程，具体为：2#、5#、6#、8#、12#楼。三、合同工期：该工程自2011年5月29日开工至2011年6月29日完工，合同总计工期为30天。四、合同价款：该工程采取大包干方式，单价一次性包死，广元公司挖掘的土石方量约-3-10万立方米(以实际开挖土方丈量为准)。六、工程款的支付：工程开工后，荣光公司预付工程总款的10%，工程进度超过60%时，荣光公司付30%，其剩余部分待工程完工后，经验收合格，除预留5%保证金外，其余工程款结清。协议书还对工程质量、施工安全、违约责任等事项作了约定。协议书签订后，因荣光公司内部产生矛盾，将工程另行承包他人，致使广元公司不能如期施工。该事实经曾任荣光公司的总经理甘文度自书材料所证实。对于广元公司提交的甘文度的自书材料，广元公司主张不能如期进场施工的原因是荣光公司股东之间产生矛盾，荣光公司将A1段土石方工程承包给他人，最终使施工合同没有履行。2011年6月20日，荣光公司向广元公司发出通知，要求广元公司三日内必须进场施工，履行协议内容，如三日内广元公司不能进场履行自己的义务，将视为广元公司自动放弃2011年5月25日签订的《美丽园土石方施工协议书》权利和义务。同时该协议将被视为自动解除。广元公司收到荣光公司的通知后，于2011年6月21日给荣光公司予以回复：1.广元公司签订的《美丽园土石方施工协议书》不违背相关法律规定，应视为有效协议，该协议未能履行的原因是由于荣光公司内部分歧，A2段工作人员强行阻止广元公司的人员进场施工。负责A1段的荣光公司的甘文度经理承诺矛盾解决后，再通知广元公司施工时间，有关损失由荣光公司补偿。2.为履行合同，广元公司做了大量工作，已租赁堆放10万立方米的放土场，土地10亩，每年租金2.6万元，在租赁场地伐掉各种树木2348棵，应予补偿，施工所需机械及人员待工约20天，损失约2-4万元，上述损失均为广元公司为履行合同由荣光公司内部分歧不让施工导致。3.荣光公司违约事实，由县领导及相关图片和其他证据证实。4.广元公司愿以诚实信用的原则履行合同，对于合作中出现的问题深表遗憾，荣光公司应对违约事实及损失予以承担并补偿，广元公司愿尽快进场施工。广元公司回复后仍未能进场施工。

广元公司与荣光公司签订的《美丽园土石方施工协议书》第五条中约定，根据工程需要，广元公司挖运的土方用于槽、院的回填，不予出售。广元公司须租用临时场地堆放，荣光公司支付堆放地租赁费26000元/年/亩，广元公司已租场地10亩，共计费用2.6万元/年。该事实在甘文度出具的情况说明材料中予以阐明。广元公司自行委托山东众信价格评估事务所有限公司对美丽园土石方施工工程可得利益截止价格评估基准日2011年7月27日，作出鲁众价评字(2011)第P111号价格评估结论书，评估该工程可得利益的总价值为271000元。

另外，在法院向甘文度调查时，甘文度陈述广元公司未能施工的原因系荣光公司将A1段土石方工程另行承包给他人，最终使施工合同没有履行，并同时陈述广元公司提供的甘文度的自书证明系其本人所写，内容属实。经荣光公司申请，法院依法委托临沂市东泰价格事务所有限公司对广元公司的土石方工程可得利益进行重新评估，2018年10月30日，临沂市东泰价格事务所有限公司作出临东泰价评报[2018]第318号价格评估报告书，认定广元公司的土石方工程可得利益为59738元，荣光公司为此支付评估费6000元。

一审法院认为，本案争议的焦点是荣光公司在履行与广元公司签订的《美丽园土石方施工协议书》中是否存在违约行为。广元公司与荣光公司签订的《美丽园土石方施工协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行义务，但在签订合同后，荣光公司又将合同约定承包给广元公司的工程另行承包给他人，致使与广元公司的合同无法履行，属于违约行为，由此给广元造成的损失应由荣光公司予以赔偿。关于广元公司的具体损失，该公司虽然已租用场地用于堆放土方，并已支付了两年的场地租赁费52000元，但因荣光公司的违约行为导致合同已无法履行，广元公司已无需继续租赁2年的场地，对此荣光公司予以适当赔偿为宜。对于广元公司的工程可得利益损失，虽然广元公司委托山东众信价格评估事务所有限公司评估的总价值损失为271000元，但该评估为广元公司单方委托评估，所以应以法院委托的临沂市东泰价格事务所有限公司重新评估的价值59738元计算，对于荣光公司因此支付的评估费，因该评估费的产生系由广元公司委托评估机构评估的价值过高而引起，所以广元公司应适当承担该部分评估费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、平邑荣光国际置业发展有限公司赔偿平邑县广元建筑安装有限公司场地租赁费用40000元，其余费用由平邑县广元建筑安装有限公司自行负担；二、平邑荣光国际置业发展有限公司赔偿平邑县广元建筑安装有限公司工程可得利益损失59738元。以上判决给付内容，待判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6205元，由广元公司负担4312元，荣光公司负担1893元；保全费2020元，由广元公司负担1347元，荣光公司负担673元；评估费6000元，由广元公司负担4500元，荣光公司负担1500元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，广元公司与荣光公司签订的《美丽园土石方施工协议书》合法有效，各方应按约履行。但合同签订后，荣光公司又将涉案工程另行发包给他人，致使广元公司无法履行合同，荣光公司的行为明显违约，对于由此给广元公司造成的损失应予赔偿。综上所述，上诉人荣光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1893元，由上诉人平邑荣光国际置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王树东

审判员　　马凤霞

审判员　　邵　波

二〇一九年六月十日

书记员　　彭善浩