青岛海川钢构工程有限公司、江苏盛泰电力设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终11471号

上诉人（原审原告）：青岛海川钢构工程有限公司，住所地胶州市阜安工业园豪迈大道218号。

法定代表人：吴鑫，董事长。

委托诉讼代理人：梁晓飞，北京大成（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪霞，北京大成（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏盛泰电力设备有限公司，住所地泰兴市虹桥镇柏木村汽渡路。

法定代表人：杨立斌，总经理。

委托诉讼代理人：黄辉忠，江苏民明律师事务所律师。

上诉人青岛海川钢构工程有限公司因与被上诉人江苏盛泰电力设备有限公司定做合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人青岛海川钢构工程有限公司上诉请求:1.请求裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者改判。2.请求改判判令被上诉人向上诉人支付违约金89185.54元。3.请求改判判令由被上诉人承担相应案件诉讼费用。事实与理由：

原判决认定基本事实不清，适用法律错误。原判决认为，“在上诉人付款后，被上诉人在合理期间发货，就不存在违约”，这真的是错误的。

一、先举一个简单的例子

我委托某人加工制作一个大约一百吨重的不锈钢雕塑（固定单价，具体称重后付款），明确货期是27天，并约定交易流程是：某人制作完成后须通知我来加工地验货——验收合格后称重——我依照重量具体付款——然后某人组织发货。

我就想问一句，如果这个某人三百年没有通知我去验货，我想付款都付不出去（我有先履行抗辩权，况且没有实际重量啊），最终我付款后他发了货，然后，我竟然不能追究其相关违约责任？

似乎，觉得哪里不对劲？

显然，须在约定的货期（27日）之内，制作人有约定的义务，提前通知我去验货的。否则，我是不会付款的。而制作人是需要承担相应违约责任的。

那么，制作人是否在约定的期限内做了通知，而我就是不去验货？举证责任在制作人。

二、被上诉人有约定的义务，在约定的货期27天之内，通知上诉人去加工地验收。之后，才有付款的事情。而被上诉人迟延通知上诉人去验收（实际上就是没按时做出来），这是导致晚发货的核心原因，而不是付款的问题。

上诉人支付货款的条件，已书面明确约定的前提至少有二：其一，被上诉人发货前通知上诉人去“验收完成”；其二，“过磅”。

这并不难理解，付款前去验收一下，合乎常理且是上诉人明确的合同权利。再者，作为“固定单价、暂定总额”的合同，付款前“过磅”称一称重量，以便据实确定付款金额，亦是当然且是上诉人明确的合同权利。

1、涉案《承揽定作合同》第二条第一项约定，本案是“固定单价、暂定总额”的合同。

2、涉案《承揽定作合同》第三条第五项约定“承揽方发货前24小时内，应及时通知定作方到承揽方工厂进行验收，验收完成后可发货至指定钢结构加工厂”。

3、涉案《承揽定作合同》第六条第二项约定“钢铸件验收完成过磅结算后，定作方支付到结算总额的95%货款后乙方将钢铸件发运至指定地点”。

以上，可见交易流程是：承揽方发货前24小时内，通知定作方到承揽方工厂进行验收——验收完成并过磅——定作方付款——发货。而且，这个通知，自然应当实在约定的货期27日之内。

被上诉人迟延通知验货，从而最终导致的迟延发货。被上诉人应当承担相应违约责任。

综合以上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等规范性法律文件的规定，特向贵院提交上诉状，望贵院判如所请。

被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

原告向一审法院提出诉讼请求：判令被告向原告支付违约金89185.54元；2、本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：原告与被告签订承揽定做合同，约定由被告承揽原告相关钢铸件业务，并约定交货日期为合同生效后顺延26日，同时约定延迟交货则每日违约金为合同总价款是0.5％，该合同于2018年3月7日生效，合同生效后，原告依约付款，被告延迟交货32日，特诉至贵院，望判如所请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据：证据1、《承揽定作合同》原件一份，证明2018年2月11日，原、被告双方签订《承揽定作合同》，合同约定被告承揽原告钢铸钢件业务，合同单价为每吨13800元，暂定重量42吨，按照实际过磅重量结算，交货日期为合同生效后顺延26日，合同生效条件为原告支付预付款；被告迟延交货的，每逾期一日承担总合同价格的0.5%的违约金，最高不超过合同总价款的20%；证据2、付款凭证原件四份，证明原告于2018年3月7日向被告支付预付款10万元，双方签订的承揽定作合同正式生效，原告于2018年4月12日支付被告货款20万元，于2018年4月19日支付10万元，于2018年4月28日支付136000元，加上预付款10万元，共计支付被告货款536000元；证据3、《青岛地铁八号线铸钢件发货计划》原件一份，证明按照合同约定，被告应自2018年3月7日收到原告支付的预付款后26天内（即2018年4月2日前）向原告交付承揽定作的钢铸件。经原告多次催要，被告承诺会在4月3日前将全部钢铸组件交付原告；证据4、江苏盛泰电力设备有限公司送货单五份，证明被告违反合同交货期限的约定，于2018年5月3日，才将其所承揽定作的钢铸件交付原告，逾期交付30天(自2018年4月4日被告交货期届满次日至2018年5月3日被告实际交货完毕日)，被告实际交付钢铸件40.392吨，本合同实际总价款应为人民币557409.60元；证据5、照片，证明被告交付给原告的钢铸件是整个钢结构的组成部分，所有组件必须都到齐后才能组装钢结构，因被告迟延交付钢铸件，导致原告整个工程进度迟延，被告的行为给原告造成重大损失。被告质证称：对证据1真实性无异议，但是被告认为不能证明交货期限为合同生效后顺延26天，因为合同第四条关于交货期限的约定没有实际意义，与该合同第六条约定相冲突，合同的第六条约定定作方支付到结算总额的95%以后，乙方将钢铸件发运至指定地点，也就是说原告必须先付款被告才能发货，被告方享有先履行抗辩权，而事实上双方在合同履行过程中原告在未满足支付95%货款的情况下仍然发出全部货物。对证据2真实性没有异议。对证据3真实性没有异议，质证意见同对证据1质证意见。对证据4真实性没有异议，同时也说明被告已经全部交付货物。对证据5，被告认为照片中所显示的由被告所交付的货物如何使用和安装，被告并不清楚，被告认为与本案没有关联性。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年2月11日，原告与被告签订《承揽定做合同》，合同约定“被告为原告加工制作钢铸件用于青岛地铁8号线站台，暂定42吨，每吨单价13800元，交货期2018年3月10日（前提2018年2月12日生效）。原告付被告10万元作为预付款，预付款到账后合同生效，钢铸件加工验收完成过磅结算后，原告付到总金额的95％货款后被告将钢铸件发运至原告指定地点，送货地点为原告厂内，留5％作为质保金。被告每逾期1天交付产品的，原告可扣除0.5作为违约金，最高不超过合同总价款的20％等内容”。合同签订后，原告分别于2018年3月7日向被告支付预付款10万元，于2018年4月12日支付被告货款20万元，于2018年4月19日支付10万元，于2018年4月28日支付136000元，原告共计支付被告货款536000元。被告分五次交付货物，分别于2018年3月28日交付3件，于2018年4月15日交付5件，2018年4月19日交付两件，2018年4月30日交付两件，2018年5月3日交付两件，至2018年5月3日被告交货完毕。原、被告对上述事实无异议。原告主张的违约金具体计算方式为：合同总价款为单价13800元/吨×40.392吨=557409.60元，被告实际逾期天数自2018年4月4日(被告交货期届满次日)至2018年5月3日(被告实际交货完毕日)共计30天，按照合同总价款日0.5%计算为合同实际总价款557409.60元×0.5%×30天=83611.44元。

一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否逾期交货构成违约。对此被告认为：根据合同第六条约定货款支付方式，应当是先付款后发货，从原告付款情况看出，原告第一次付款是3月7日10万元，被告在3月28日发出第一笔货物，4月12日原告付款20万元，被告在收款后3天发出第二批货，4月19日原告付款10万元，被告在同日发出第三批货，原告在4月28日付款136000元，被告在4月28日和5月3日发出全部货物，从双方履行合同情况来看，都是履行合同第六条规定，先付款后发货，完全是按照合同约定进行，因此原告所讲的被告应在2018年4月3日交货不是事实，而且这种约定没有实际意义，被告方没有违约，不应承担违约责任。原告认为：根据合同第六条第二项约定，铸钢件加工验收完成过磅结算后，定作方支付到结算总额的95%货款，该条已经明确约定被告必须先将钢铸件加工完成，并经双方验收过磅，原告才有付款义务，本案原告提交的证据送货单中的重量才是双方验收过磅的时间，因此过磅后原告才有支付货款的义务，原告并不存在违约行为，被告交付货物迟延，应承担违约责任。

一审法院认为，原、被告签订的《承揽定做合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，为有效合同。从合同约定的履行期限看，被告在收到预付款后，26日内交货，原告支付预付款时间为3月7日10万元，被告在3月28日发出第一笔货物，被告发货时间在合同约定的26日内。同时合同第六条约定，钢铸件加工验收完成过磅结算后，原告付到总金额的95％货款后被告将钢铸件发运至原告指定地点，原告于2018年4月28日付之合同总金额的95％，被告按照原告的付款时间，均在收到货款后在几日内发出货物，在双方履行合同过程中从付款、发货时间上看应为先付后发货，被告在收到货款的当天或几日内发出货物，符合常理，一审法院对被告的抗辩理由予以采信，原告按照合同约定发货，不构成违约。原告要求被告支付逾期发货违约金，一审法院不予支持。原告亦未提交证据，证明原、被告双方签订的定做合同在履行过程中造成经济损失。

综上所述，原告青岛海川钢构工程有限公司要求被告江苏盛泰电力设备有限公司支付支付违约金89185.54元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告青岛海川钢构工程有限公司的诉讼请求。案件受理2030元，减半收取1015由原告青岛海川钢构工程有限公司承担。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人双方对被上诉人是否支付上诉人违约金有争议。2018年2月11日，上诉人与被上诉人签订《承揽定做合同》，合同约定，被上诉人为上诉人加工制作钢铸件，暂定42吨，每吨单价13800元，交货期2018年3月10日（前提2018年2月12日生效）。上诉人付被上诉人10万元作为预付款，预付款到账后合同生效，钢铸件加工验收完成过磅结算后，上诉人付到总金额的95％货款后被上诉人将钢铸件发运至上诉人指定地点，送货地点为上诉人厂内，留5％作为质保金。被上诉人每逾期1天交付产品的，上诉人可扣除0.5作为违约金，最高不超过合同总价款的20％等内容”。合同签订后，上诉人分别于2018年3月7日向被上诉人支付预付款10万元，于2018年4月12日支付被上诉人货款20万元，于2018年4月19日支付10万元，于2018年4月28日支付136000元，上诉人共计支付被上诉人货款536000元。被上诉人分五次交付货物，分别于2018年3月28日交付3件，于2018年4月15日交付5件，2018年4月19日交付两件，2018年4月30日交付两件，2018年5月3日交付两件，至2018年5月3日被上诉人交货完毕。一审法院认定，被上诉人按照上诉人的付款时间，均在收到货款后在几日内发出货物，在双方履行合同过程中从付款、发货时间上看应为先付后发货，被上诉人在收到货款的当天或几日内发出货物，符合常理。被上诉人按照合同约定发货，不构成违约。上诉人要求被上诉人支付逾期发货违约金，一审法院不予支持，于法有据。

综上所述，上诉人青岛海川钢构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2030元，由上诉人青岛海川钢构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾桂玲

审判员　　唐明光

审判员　　卞冬冬

二〇一九年十二月二十五日

法官助理   费晓宇

书记员   彭晓凤