青岛海川建设集团有限公司、青岛国人建筑高新材料有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终5509号

上诉人（原审被告）：青岛海川建设集团有限公司，住所地青岛市市北区南京路446号。

法定代表人：吴鑫，董事长。

委托诉讼代理人：张雪莲，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙立峰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：青岛国人建筑高新材料有限公司，住所地青岛市市北区杨家群501号综合楼。

法定代表人：赵洪祥，董事长。

委托诉讼代理人：翁继承，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈为法，山东天华律师事务所律师。

原审被告：青岛鸿展工程劳务有限公司，住所地青岛市市北区上清路37号416室。

法定代表人：王金升，董事长。

委托诉讼代理人：周国，男，该公司员工。

上诉人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人青岛国人建筑高新材料有限公司（以下简称国人公司）、原审被告青岛鸿展工程劳务有限公司（以下简称鸿展公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海川公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回国人公司的诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费用、保全费均由国人公司承担。事实与理由：一、一审法院不顾海川公司与鸿展公司合同约定及海川公司的异议，委托造价鉴定并片面依据造价鉴定结果认定工程造价是错误的。海川公司已向一审法院提出中止审理申请，申请理由充分且符合法律规定的中止情形，按法律规定本案应裁定中止。1、本案不具备造价鉴定的必要性。鸿展公司和海川公司签订的合同第五条明确约定以甲方与建设单位在乙方施工范围内的结算方式以及结算值为准。国人公司与鸿展公司签订的《建筑工程劳务承揽合同》也有相同的约定。因此，本案待建设单位与海川公司的工程纠纷处理完毕后，涉案的真石漆工程工程造价值便能确认。2、本案不具备造价鉴定的可行性。工程造价中十分重要的一项因素为取费标准，应由合同双方签订合同过程中共同选取、确认。本案中，《外墙真石漆合同》和《建筑工程劳务承揽合同》均约定以建设单位与海川公司确定的结算值为准，该两份合同中均未约定结算依据。鉴定机构擅自选取的标准对海川公司、国人公司、鸿展公司均无约束力。3、即便一审法院委托审计，一审法院并未查明海川公司与建设单位以及海川公司与鸿展公司之间合同关于综合单价的约定，直接认定以批价单为依据确认工程造价1779171.13元也是错误的。海川公司与建设单位签订的《青岛市建设工程施工合同》第25条，第29条明确约定青岛市专科医疗中心建设项目确定合同价款的方式为固定单价合同，综合单价不随工程量变更而调整，合同中没有使用或者类似于变更工程的综合单价按约定双方确认后进入结算，海川公司和鸿展公司签订的《外墙真石漆合同》第五条明确约定，签证价款的结算，主材及设备执行海川公司与建设单位合同单价，合同单价中没有的，由海川公司、国人公司上报建设单位，经建设单位确认后计入总价。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书中明确载明“按照合同清单价格，青岛市专科医疗中心外墙真石漆工程造价为1034773.14元，该造价认定才是符合合同约定的造价，一审以批价单认定结算涉案工程造价是错误的。二、一审法院确认应按照建设工程实际交付时间作为应支付工程款时间及利息起算时间是错误的。1、合同签订时，海川公司、国人公司已经意识到政府投资工程审计工作的艰辛以及审计时间较长，故合同约定建设单位审计结算后海川公司与国人公司进行结算、付款。2、建设单位审计过程中，海川公司均通知国人公司，且国人公司指定人员直接参与结算全过程。3、外墙真石漆合同第六条约定，以上付款以建设单位支付海川公司本部分工程款为前提，如建设单位付款时间和比例发生变化，海川公司对鸿展公司的付款也随之变化，海川公司不承担违约责任。发生的费用乙方承担。该合同条款是鸿展公司对其合同权利的放弃。且海川公司不停向建设单位催要，因建设单位为政府部门，对函件不签收，所以海川公司无法提供签收的证据，但海川公司己起诉建设单位主张工程款，一审法院将海川公司和鸿展公司关于工程款支付时间的约定视为约定不明，应按照建设工程实际交付时间作为应支付工程款时间及利息起算时间是错误的，建设工程交付时工程约定的结算时间并未达到，且工程价款并未确定，以此时间作为付款及利息起算时间明显不符合合同约定也显失公平。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用的法律并未规定总包人在欠款范围内承担责任。2、鸿展公司作为合同相对方，并未主张合同权利，也未主张海川公司未按合同支付款项。海川公司已按海川公司和鸿展公司的合同约定支付工程款，并不拖欠工程款。综上，海川公司认为一审法院查清的事实不清，认定事实方面存在重大错误，适用的法律并没有承担责任的依据。

国人公司答辩称，1、一审法院认定事实正确，由于海川公司一直怠于履行自己的义务，没有及时向发包人或建设单位主张自己的权利，国人公司依据合同依法提起诉讼主张自己的权利符合法律规定。2、一审法院根据造价鉴定结果作出的判决符合法律规定，各方在国人公司施工之前已经对本案所涉及的材料价格进行了核价，包括卫生局、发包单位等都已加盖了公章，因此该核价单是合法有效的。一审法院根据该核价单形成的鉴定结果进行判决也是符合法律规定的。3、国人公司已经按合同要求进行了施工和竣工，相关的图纸资料均已形成，本案完全具备造价鉴定的要求。海川公司在一审要求中止审理没有道理。国人公司称一审判决认定使清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

鸿展公司陈述称，1、国人公司与鸿展公司之间不是非法转包，而是国人公司借用鸿展公司的名义与海川公司签订涉案工程的合同。国人公司因无法提供符合海川公司要求的发票，所以借用鸿展公司名义与海川公司签订合同，而不是借用鸿展公司的资质签订合同，鸿展公司没有承揽涉案工程的相应资质。国人公司、鸿展概述和海川公司三方的关系是，海川将涉案工程分包给国人公司，因国人公司不能提供发票，即由鸿展公司与海川公司在签订涉案工程的《外墙真石漆合同》，以方便提供发票。根据法律规定，海川公司将涉案工程分包给鸿展公司系违法分包，合同应无效。2、国人公司借用鸿展公司名义签订涉案工程合同，海川公司均知情。鸿展公司仅仅是配合出具工程劳务发票，配合工程款收取后再支付，虽有约定收取1.2%的管理费（仅2万元），实际上一分钱都没有收取。一审判决鸿展公司承担一百余万元付款义务，对鸿展公司是非常不公平的，请二审法院查明事实，撤销一审判决鸿展公司的付款义务。

国人公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸿展公司和海川公司支付工程价款1728558元，并按三年以上贷款利率4.75%计算支付自2013年1月1日起至判决生效之日止的利息。2、案件受理费由鸿展公司和海川公司承担。后国人公司变更诉讼请求第一项为：判令鸿展公司和海川公司支付工程款1163078元及利息。

一审法院查明事实，“青岛市专科医疗中心”建设工程项目，建设单位系青岛市市北区卫生局，2010年6月9日，海川公司经招标与青岛市市北区卫生局签订《青岛市建设工程施工合同》，承包该建设工程项目。2012年7月29日，海川公司与鸿展公司签订了一份《外墙真石漆合同》，约定鸿展公司承包上述项目的外墙真石漆工程（含屋面涂料、氟碳漆）；承包方式为包工包料；工期40天，开工日期2012年7月29日；工程价款暂定150万元，以海川公司与建设单位在鸿展公司施工范围内的结算方式及结算值为准，海川公司与建设单位结算完成30日内与鸿展公司办理完毕工程结算，鸿展公司按双方工程造价的10%向海川公司缴纳总包管理费，并由海川公司在对鸿展公司阶段付款中按相应比例逐次扣除；付款方式：根据工程进度按每45天上报割算，根据合同单价以及建设单位确认工程量的80%进行核算支付工程款；工程竣工前检查一周内支付至已完工程造价的85%，双方结算完成后一周付至工程结算造价的95%，剩余5%的款项作为质量保修金，竣工验收满二年，14天内返还剩余质量保修金，以上付款以建设单位支付海川公司本部分工程款为前提，如建设单位付款时间和比例发生变化，海川公司对鸿展公司付款也随之变化，海川公司不承担违约责任。

鸿展公司与国人公司就该建设工程项目签订了一份《建筑工程施工劳务承揽合同》，签署时间为2012年7月28日，约定：承包方履行本公司与建设单位签订的建筑工程施工合同中的全部内容；国人公司按工程总造价上缴鸿展公司管理费1.2%。国人公司及鸿展公司确认合同中约定的“本公司与建设单位签订的建筑工程施工合同”系指前述鸿展公司与海川公司签订的《外墙真石漆合同》。

上述合同签订后，国人公司实际履行了施工义务，完成外墙真石漆工程施工。海川公司称:“青岛市专科医疗中心”建设工程项目已于2013年底整体交付使用；国人公司承认合同履行过程中，鸿展公司先后向国人公司支付工程款计438176元，鸿展公司称，向国人公司支付的工程款全部由海川公司拨付。海川公司未举证证明其向鸿展公司或国人公司支付工程款的情况。

2012年6月13日海川公司所属三分公司作出“青岛市专科医疗中心真石漆报价单”，对真石漆、无色底漆、界格色漆、罩光漆、外墙腻子等材料提交报价，监理单位、咨询单位先后审核后，青岛市市北区卫生局签署同意核价意见。

一审审理过程中，国人公司申请对其施工工程量进行司法鉴定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司经鉴定确认国人公司施工工程量为：外墙白色涂料面积2562.38平方米，外墙真石漆面积8442.61平方米，墙板装饰柱立面白色氟碳漆面积42.68平方米。国人公司申请对其施工工程造价进行司法鉴定，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司经鉴定确认：按合同清单价格，青岛市专科医疗中心外墙真石漆工程造价为1034773.14元；按批价单价格，青岛市专科医疗中心外墙真石漆工程造价为1779171.13元。

一审法院认为，国人公司与鸿展公司签订《建筑工程施工劳务承揽合同》，约定由国人公司履行鸿展公司以包工包料方式分包的外墙真石漆工程系非法转包，该合同无效。现该工程已竣工，且已整体投入使用。鸿展公司作为转包人应向国人公司支付剩余工程价款；海川公司作为分包人亦应在其未支付工程款范围内承担责任。经司法鉴定，以批价单为依据涉案工程造价为1779171.13元，该批价单是履行合同过程中，海川公司与发包方共同签署，符合海川公司与发包人关于综合单价调整方法的约定，予以采信。据此，扣除海川公司与鸿展公司约定的10%总包管理费177917.11元，减除已支付438176元，剩余工程款为1163078.02元，国人公司主张1163078元。一审庭审中，鸿展公司放弃与国人公司约定的管理费。一审庭审中，海川公司承认，该青岛市专科医疗中心项目已于2013年底投入使用，但海川公司未提交该积极向发包方追索工程款的证据，该迟至2018年才提起诉讼向发包人主张权利，现又以支付工程款的条件尚不成就提出抗辩，不予采纳，海川公司与鸿展公司关于工程款支付时间的约定视为约定不明，应按照该建设工程实际交付的时间作为应支付工程款时间。相应的，欠付工程款利息也应当以该时间作为起算时间，国人公司主张的自2013年1月1日起算利息，没有事实依据，不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、鸿展公司于判决生效后10日内支付国人公司青岛市专科医疗中心项目外墙真石漆工程工程款1163078元；二、鸿展公司于判决生效后10日内支付国人公司青岛市专科医疗中心项目外墙真石漆工程工程款利息（以1163078元为基数，自2014年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、海川公司对上述一、二项负连带责任。上述一至三项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28649元，由国人公司负担8381元，鸿展公司和海川公司共同负担15268元；财产保全费5000元，由鸿展公司和海川公司共同负担；司法鉴定费用35000元、31300元，合计66300元，由鸿展公司和海川公司共同负担。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，鸿展公司与国人公司签订《建筑工程施工劳务承揽合同》，约定将其以包工包料方式自海川公司承包的外墙真石漆工程全部转包给国人公司施工,违反法律规定，该合同为无效合同。虽然合同无效，但国人公司已经完成了工程的施工，且涉案工程已整体投入使用，鸿展公司应当向国人公司支付相应的工程价款。鸿展公司与国人公司虽约工程款以海川公司与建设单位的结算方式及结算值为准，但涉案工程自2013年年底整体交付使用至今已有4年的时间，海川公司与建设单位仍未结算确认工程价款，一审依据鸿展公司的申请通过司法鉴定确认涉案工程的工程价款，并无不当，本院予以确认。涉案工程实际施工过程中，海川公司与建设单位共同签署批价单对合同价格进行了调整，一审判决根据该批价单确认涉案工程造价为1779171.13元，并无不当，本院予以确认。海川公司主张应当以合同清单价作为确认工程价款的依据，不符合工程施工的实际履行情况，本院不予采纳。涉案工程于2013年年底整体交付使用，在海川公司与建设单位至今仍未结算确认工程价款的情况下，一审确认以工程实际交付的时间作为应支付工程款时间，并以该时间作为利息的起算时间，并无不当，本院予以维持。涉案工程经鉴定造价为1779171.13元，而海川公司仅支付了438176元且在工程交付后长达4年的时间未与建设单位结算确认工程款数额，一审判决其对剩余工程款承担责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，海川公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23649元，由上诉人青岛海川建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一九年九月二日

书记员　王　繁

书记员　庞连捷