舜元建设（集团）有限公司、泉城建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终9112号

上诉人（原审被告）：舜元建设(集团)有限公司，住所地上海市长宁区江苏路398号2901-2903室。

法定代表人:陈炎表，董事长。

委托诉讼代理人:刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泉城建设有限公司，住所地临沂市兰山区北园路小区7号楼。

法定代表人：田萍，经理。

委托诉讼代理人：秦洪征，山东诚杰律师事务所律师。

上诉人舜元建设(集团)有限公司（以下简称舜元公司）因与被上诉人泉城建设有限公司（以下简称泉城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2021）鲁1302民初15350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舜元公司的委托诉讼代理人刘玉龙、被上诉人泉城公司的委托诉讼代理人秦洪征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

舜元公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判被上诉人承担拆除及更换不锈钢栏杆损失550000元。事实和理由：一，涉案不锈钢栏杆分项工程质量存在瑕疵，现场尚存，在一审庭审中，上诉人即提供了现场检测照片，并当庭提交了现场勘查申请书，一审法院对于我方提交的质量存在瑕疵的证据不予采信，并无视我方的现场勘查申请，直接认定我公司不存在损失，明显系案件事实认定错误。二，一审判决中适用了《合同法》第107条、第111条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，依据该部分条款及司法解释得出的结论均是要求工程承包人应该承担赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，而一审法院适用正确的法律规定却得出了错误的结论，明细系论证错误。本案一审认定的案由为建设工程施工合同纠纷，因此在案件审理期间就需要根据建设工程的特性作出案件事实的认定。参照建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条关于工程缺陷责任期的规定，对于缺陷责任期内，承包人承担强制性修复义务，在保修期内，因承包人原因造成的工程的缺陷、损坏，承包人应该负责修复并承担修复费用。综上，望二审法院查明案情，判如所请!

泉城公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

舜元公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告拆除及更换不锈钢栏杆损失550000.00元;2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月15日，舜元公司（甲方）与泉城公司（乙方）签订了《东风东关棚户区改造工程Ｂ区项目护栏、楼梯扶手工程分包合同》，约定，工程位于临沂市兰山区北“东风东关棚户区改造工程Ｂ区”，工程承包范围:楼梯扶手玻璃栏杆、窗台不锈钢护栏、楼梯护栏、无障碍单（双）层扶手栏杆、靠墙扶手、商业室外钢化玻璃护栏等项目工程。承包方式为:包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。开工日期为:自2015年9月15日至2015年9月30日，共计15天。合同对工程质量约定如下：1、本工程应确保一次性验收合格，同时应符合国家、建设部、临沂市及行业颁发的强制性技术标准。否则乙方承担甲方向业主方承担的同等违约责任。2、施工中，乙方应根据甲方代表或施工监理的要求，随时提供有关的技术记录资料，接受甲方代表或施工监理人员的检查，质量不合格的，则按甲方或施工监理要求及时进行整改、返工，并自行承担由此发生的一切费用，工期不予顺延。3、质量保修期为工程竣工验收通过之日起贰年。乙方应在工程竣工验收之前与甲方签订质量保修书，作为本合同附件。4、质量保修的内容：质量保修内容按国务院第279号令（建设工程质量管理条例》的有关规定执行。5、质量保修的具体实施要求：发现工程质量问题，甲方通知乙方返修，乙方应在接到甲方通知24小时内前来进行修缮，修缮工作须得到业主和业主委托的物业管理单位的书面认可;如发生紧急抢修事故，乙方应在接到报修通知后立即到现场抢修;如乙方在接到甲方通知后未在本合同规定期限内前来修缮或同一部位经乙方返修2次仍不能达到要求的，甲方有权委派他人予以修缮，由此产生的费用从质量保修金中扣除，保修金不足的，不足部分由乙方在30天内一次付清。6、因工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、财产损害的，乙方应向房屋所有人、使用人或第三方承担法律责任。合同第14条对竣工验收进行了约定，甲方在收到乙方的竣工验收报告后进行初验，如需整改，乙方必须按照甲方要求整改并承担整改费用。业主方按照总承包合同的约定程序组织有关单位验收后，如业主方要求修改，乙方必须做相应整改，并承担由自身原因造成修改的费用。双方还对其他条款进行了约定。原告按照约定完成了工程施工，2015年11月份，涉案工程发包方组织建设处、监理单位、舜元公司对涉案工程所属的主体楼进行了工程验收，工程验收达到合格标准，出具的竣工质量验收报告中明确：本分部所含分项工程均符合规范要求，质量控制资料完整合格，工程质量符合合同约定，符合强制性标准和法律法规规定。涉案工程所属主体楼房均已交付给原棚户区住户回迁入住。另查明，2016年7月15日，舜元公司临沂分公司向泉城公司发出《告知函》，内容如下：你司承揽的位于临沂市关工地19-25Ａ\25Ｂ号楼栏杆楼梯扶手施工项目，我公司依据双方签订的合同进行验收，在验收过程中发现你公司施工的项目部合格，具体问题如下：窗台栏杆不锈钢横杆方管合同约定壁厚1.2ｍｍ,实际施工壁厚为0.95ｍｍ;窗台栏杆不锈钢圆管立杆合同约定壁厚0.7ｍｍ,实际施工壁厚为0.58ｍｍ;阳台栏杆不锈钢横杆方管合同约定壁厚1.2ｍｍ,实际施工壁厚为0.78ｍｍ;楼梯护栏不锈钢不锈钢φ63圆管立杆合同约定壁厚1.2ｍｍ,实际施工壁厚为0.84ｍｍ;楼梯护栏不锈钢不锈钢φ38圆管立杆合同约定壁厚1.0ｍｍ,实际施工壁厚为0.78ｍｍ;楼梯护栏不锈钢不锈钢φ51圆管立杆合同约定壁厚1.2ｍｍ，实际施工壁厚为0.91ｍｍ。望你公司收到函件后，立即子以整改，对不合格产品进行更换，否则我公司将依法追究你公司的法律责任。2016年8月10日，泉城公司就此向舜元公司临沂分公司书面回函，内容如下：2015年9月，通过公开投标竞标，泉城建设有限公司（我司原称临沂市泉城工程有限公司）取得东风东关改造项目中不锈钢工程施工的资格。为推进工期，当时我司考虑到虽然中标价格较低，但招标文件中注明的付款方式比较及时（其中约定如因总承包原因造成工程款延期支付，由改造工程建设推进小组或授权单位代扣支付），所以与贵方达成协议，此工程由我司接手，配合新东关做好工程建设，便入场施工，随后与贵方签订分包合同。我司承揽的19-25Ａ／25Ｂ号楼不锈钢工程根据相关部门要求及现场情况已于2015年12月份根据实际现场要求及时竣工，并于2016年1月份由指挥部组织建设处、监理单位、舜元集团完成工程验收，工程验收达到合格标准（附验收报告书），原棚户区住户己回迁入住。按协议约定，工程竣工应拨款至总工程款的85%，验收合格后拨付至95%，但贵方未按照合同规定拨付工程款，至今才付至审计价格的60%左右（附业主方审计报告书）。其中外墙不锈钢仲缩缝工程已根据要求圆满竣工，贵方却迟迟未给予收方和结算（附工程量清单）。关于2016年7月22日，我司收到舜元集团关于不锈钢工程的《告知函》，内容为我公司承揽的19-25Ａ／25Ｂ号楼不锈钢工程验收不合格，要求我公司予以整改。我司认为贵方这一要求属于不合理行为，前后自相矛盾。2016年8月9日在建设处会议室，建设局及指挥部相关领导也做出指示，并要求贵方在十日之内解决我司工程款。望贵方根据东风东关改造推进小组相关文件和要求，以及双方合同约定，支付我司所有款项。2016年10月11日，舜元公司临沂分公司就涉案19-25Ａ／25Ｂ号楼不锈钢工程验收不合格问题，再次向泉城公司发出《告知函》，内容如下：你公司承建的临沂东风东关棚户区改造19-25Ａ\25Ｂ号楼栏杆楼梯扶手施工项目，我公司依据双方签订的分包合同进行验收，在验收过程中发现你公司施工的项目不合格，我公司已于2016年7月15日发函告知你公司。但截止目前你公司并未对不合格产品进行更换，现特再次致函你公司，根据（护栏、楼梯扶手工程分包合同》条款“10.Ｉ本工程应确保一次性验收合格，同时应符合国家、建设部、临沂市及行业颁发的强制性技术标准。否则乙方承担甲方向业主方承担的同等违约责任。”的约定，要求你公司在2016年10月30日前，按照你公司在东风东关棚户区改造建设指挥部投标时《楼梯扶手入围供应商最终报价》约定的材质和规格型号对不合格产品进行更换，包括已发现的不合格产品及未发现的不合格产品。望你公司收到函件后，立即予以整改更换，在更换之前必须经物业管理公司、项目建设指挥部及我公司同意方可入户更换。如你公司未按上述约定期限进行整改更换，即认定你公司施工的该分包工程质量不合格，并从即日起视为工期延期，直至整改更换合格为止。我公司将依法追究你公司的质量不合格和工期延误的违约责任，并由你公司承担由此给我公司造成的一切经济损失。对此，泉城公司未予回复。还查明，2021年1月4日，因涉案工程款拖欠问题，泉城公司将舜元公司诉至一审法院，请求舜元公司支付工程余款。一审法院于2021年3月3日作出（2021）鲁1302民初23号民事判决，判令舜元公司向泉城公司支付涉案工程余款。2021年5月8日，舜元公司不服一审法院一审判决，上诉至临沂市中级人民法院，2021年6月9日，本院作出（2021）鲁13民终3841号民事判决，维持原判。再查明，泉城公司原为临沂市泉城工程有限公司。

一审法院认为，结合舜元公司的诉讼事由、泉城公司的答辩意见及本案已查明的事实，本案争议焦点为，泉城公司是否应承担涉案工程物之瑕疵担保责任和质保责任。对此问题，作以下分析：《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。该规定指向的法律制度，常称（物的）瑕疵担保责任、质量不符合约定的违约责任或质量瑕疵的法律救济。遵循“约定优先，法定嗣后”的基本顺序，有约定者从其约定，没有约定，依该规定后半段之规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，根据涉案合同的约定，无论是在施工过程中，还是在竣工验收中，如经检验发现工程质量不符合约定的事由，泉城公司均应予以整改，并自行承担相应的费用和损失。故，泉城公司是否应承担涉案工程物之瑕疵担保责任为本案争议的焦点之一。从查明的事实看，舜元公司为涉案临沂东风东关棚户区改造19-25A\25B号楼的建设施工总承包方，涉案栏杆楼梯扶手施工项目为临沂东风东关棚户区改造19-25A\25B号楼的分项分包工程，因此，涉案合同的性质应认定为建设工程施工合同，解决涉案合同纠纷应援引建设工程施工合同相关法律规范作为请求权基础。本案中，泉城公司按照约定完成了工程施工，2015年11月份，涉案工程发包方（东风东关棚户区改造指挥部）组织建设处、监理单位、舜元公司对涉案工程所属的主体楼进行了工程验收，工程验收达到合格标准，出具的竣工质量验收报告中明确：本分部所含分项工程均符合规范要求，质量控制资料完整合格，工程质量符合合同约定，符合强制性标准和法律法规规定。之后，涉案工程所属住宅楼均已交付给原棚户区住户回迁入住。从查明的事实看，舜元公司在接收涉案工程后，未对涉案工程进行验收，但是，2015年11月份，舜元公司将涉案分项工程在内的主体工程一并交由发包方验收合格，并已实际投入使用。舜元公司的上述行为，在舜元公司和泉城公司之间可以认定为泉城公司分包的涉案分项工程已为舜元公司于2015年11月份实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，涉案分项分包工程在舜元公司和泉城公司之间虽然未经竣工验收，但舜元公司已将涉案分项分包工程交由发包方验收合格并投入使用，舜元公司再分别于2016年7月和10月向泉城公司发送通知函，以质量不符合约定由主张物之瑕疵担保责任（质量不符合约定违约责任），于法无据，不予支持。庭审中，舜元公司主张，涉案工程质保期为两年，涉案分项分包工程交由发包方验收合格并不能免除泉城公司作为案涉不锈钢栏杆制作方的质保责任。在质保期内出现的任何质量问题被告均有责任进行维修、维护、更换，而且在被告施工完毕后，舜元公司在质保期内已经多次向泉城公司提出维修、更换的要求，泉城公司应当按照合同约定的内容履行质保责任。一审法院认为，物之瑕疵担保责任（质量不符合约定违约责任）与质量保证责任非属同一性质的法律责任，虽然上述两种责任的承担方式，均有维修、更换等法律效果，但引发该法律效果的事由并不相同。就前者而言，该制度指向的是标的物不符合合同的约定，属于合同的履行障碍，当事人承担的是不完全履行之违约责任；就后者而言，该制度指向的是标的物在合同履行完毕，交付使用过程中对隐蔽质量瑕疵的担保责任，性质上为强制性法定责任。本案中，如前所述，舜元公司将涉案分项工程在内的主体工程一并交由发包方验收合格，并已实际投入使用，相对于泉城公司而言，虽然涉案分项分包工程未经竣工验收，但舜元公司以实际使用的行为，默示的认定了涉案工程质量符合合同约定，故，不能再以质量不符合约定为由主张物之瑕疵担保责任（质量不符合约定违约责任）。从查明的事实看，舜元公司未提交相关证据证明涉案工程交付使用后，在两年的质保期内，实际发生了因质量问题而产生的损毁等损害事实，故，本案中，舜元公司请求泉城公司承担质保责任，没有事实依据，不予支持。舜元公司混淆了物之瑕疵担保责任（质量不符合约定违约责任）与质量保证责任，以质量不符合约定违约责任的法律效果适用于质量保证责任，没有法律上的依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：驳回原告舜元建设(集团)有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4650元，由原告舜元建设(集团)有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，依照建设工程质量管理的相关规定，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工过程中出现的质量问题和经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。本案中，上诉人舜元建设(集团)有限公司所提诉讼请求属于工程施工过程中出现的质量问题和经验收不合格工程应承担的质量返修责任的范畴，然而涉案工程已于2015年11月份经发包方验收合格，并已实际投入使用，上诉人舜元建设(集团)有限公司再就此提起上述诉讼请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审法院未予支持并无不当。

综上，上诉人舜元建设(集团)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由上诉人舜元建设(集团)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年十一月二十七日

书记员　　庞韶青