日照市日盛路桥建设工程有限公司与某某劳动争议纠纷一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东民一初字第3752号

原告：日照市日盛路桥建设工程有限公司，住所地日照市西环路北首。

法定代表人：巩建友，经理。

委托代理人：葛长亮，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。

被告：**，农民。

委托代理人：张颖，山东律苑律师事务所律师。

委托代理人：孔艺璇，山东律苑律师事务所律师。

原告日照市日盛路桥建设工程有限公司（以下简称”日盛路桥建设公司”至判决主文前）与被告**劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告日盛路桥建设公司的法定代表人巩建友及其委托代理人葛长亮，被告**及其委托代理人张颖、孔艺璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告日盛路桥建设公司诉称：被告之父刘贤昌于2015年5月5日12时许驾驶二轮摩托车行驶至日照市岚山区高兴镇南草坡村路段时发生交通事故致其当场死亡。被告于2015年6月8日向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告之父刘贤昌与原告之间存在劳动关系。该委于2015年7月22日作出仲裁裁决，裁决刘贤昌与原告存在劳动关系。原告认为仲裁委认定事实错误，适用法律不正确。理由如下：一、原告与刘贤昌未形成劳动关系，原告也并非事实劳动关系的一方。从仲裁认定的事实来看，原告与刘贤昌未形成劳动关系，被告在仲裁时提供的所有证人都证明刘贤昌是在巩建友承揽的南岭工地上班；从原告提交的工程施工劳务合同来看，合同一方也并非原告，而是巩建友个人，巩建友与原告属两个不同的法律主体。因此，仲裁委用这种偷梁换柱的方式更换劳动关系主体，不仅在语法上讲不通，在法律上也不能成立。二、证人王某、刘某的证言不能证实原告与刘贤昌存在事实劳动关系。从两位证人证言来看，刘贤昌发生交通事故当天，既没有到中心渔港看门，也没有到南岭工地干活，更没有到高兴大院帮工。两位证人证言不能确认刘贤昌与原告存在劳动关系，也不能确认在2015年3月1日以后与巩建友存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，也只能确认刘贤昌在2015年3月1日前与巩建友曾发生过断断续续的雇佣关系。三、仲裁委认定被告提供的中国移动通信客户账号及发票等证据能够与录音资料相互认证，均能证明刘贤昌在原告公司上班与事实明显不符。仅凭被告提供的录音资料、中国移动通信客户账号及发票等证据无法证实刘贤昌与原告之间存在劳动关系。四、仲裁委未采纳原告提供的王某及其他证人证言，有意不组织质证，违反法定程序。原告向仲裁委提供的王某的证言，仲裁委以该证人未出庭作证为由不予采信，不符合证据规则的规定。另外，对原告提请的其他证人，仲裁委也应让其在一定时间内到庭组织质证，但仲裁委未予安排，违反法律规定。同时，仲裁委认定原告与刘贤昌存在劳动关系也违反了劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，通知明确规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，认定劳动关系存在时，可以参照工资支付凭证或记录，缴纳社会保险的记录等，但被告在仲裁委开庭时并未提交上述凭证或记录，被告也不可能提交，因为刘贤昌从未在被告公司上班。五、仲裁委在适用法律上明显错误。巩建友作为一个具有完全民事行为能力的自然人，是以其自然人的名义承揽涉案工程并进行经营活动，而非以原告单位的名义进行经营活动。仲裁委以巩建友系原告的法定代表人，即认定涉案工程是原告承揽的工程，属明显的适用法律不当。综上，请求法院依法确认原告与被告之父刘贤昌不存在事实劳动关系。

被告**辩称：一、仲裁委作出的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、对原告提供的工程施工劳务合同，该合同一方虽为巩建友个人签名，但巩建友个人并无签订施工劳务合同的资质，巩建友作为原告的法定代表人，其对外签订合同的行为应为其作为法定代表人的职务行为。被告之父在原告处工作十余年，虽因原告的原因未签订书面劳动合同，但一直接受原告的管理、指挥和监督，有固定的考勤记录和定期的工资发放清单，其提供的劳动是原告业务的组成部分，完全符合劳动关系的基本特征，刘贤昌并非受巩建友个人雇佣。三、被告提供的证人王某、刘某的证言均能证明刘贤昌在原告工地工作，与原告存在劳动关系。证人王某出具的证言是经过王某本人同意并由其本人自愿书写完成，无任何诱导和虚假成份。原告提供的王某的证言是原告在仲裁委第二次开庭当日派人通过威胁等非正当手段取得的，该证言不仅为原告非法取得且非证人本人真实意思表示，法院不应予以采信。另外，被告提供的录音证据，由中国移动通信客户账号及缴费发票相互佐证，能够证明通话对象的身份，该通话录音是双方真实意思表示，被告提供的通话录音资料均为合法有效。四、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，被告之父刘贤昌完全具备该规定第一条所列情形，因此双方劳动关系成立。根据该规定第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定劳动关系时，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录等有关凭证由用人单位负举证责任，原告提供的录音证据中都能证明原告持有上述证据，若原告不能提供上述证据，应当承担举证不能的法律后果。五、根据《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，巩建友作为原告的法定代表人，其个人并无承揽建筑工程的资质，其签订的承揽合同均是依托其公司的资质，在公司的经营范围内从事经营活动。因此，其个人在合同上签名应当认定为履行法定代表人的职务行为。六、本案事实是：原告在日照共有三个工地，分别是裴家村中心渔港工地、南岭工地和高兴镇大院。被告之父刘贤昌在事发之前主要在裴家村中心渔港负责看管两台行吊，如果公司有安排，其会根据公司安排到南岭工地或者高兴镇大院完成工作任务，其工作性质并非仅仅固定在一个工种上，在其为原告工作的十几年中，其从事过开装载机、行车等工作。事发当日，被告之父刘贤昌上午在裴家村中心渔港工地上班，见到了证人王某，下班后其到南岭工地吃饭，饭后其驾驶摩托车准备到高兴镇大院装车，在去高兴镇大院的路上发生交通事故。综上，请求法院依法确认原告与被告之父存在事实劳动关系，驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2015年5月5日12时许，被告**之父刘贤昌驾驶二轮摩托车行驶至日照市岚山区高兴镇南草坡村路段时发生道路交通事故，致刘贤昌当场死亡。后经交警部门认定，刘贤昌负事故的次要责任。同年6月8日，被告**向日照市东港区人力资源和社会保障局提出刘贤昌工亡认定申请。该局于当日向被告出具工亡认定申请补正材料告知书，要求被告提供劳动合同或者能够证明事实劳动关系的其他材料。同年6月12日，被告**向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法确认刘贤昌与原告日盛路桥建设公司之间存在事实劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月22日作出东劳人仲案字（2015）第190号仲裁裁决书，裁决被告之父刘贤昌与原告日盛路桥建设公司存在劳动关系。原告不服该裁决在法定期限内向本院提起民事诉讼，要求依法确认原告与被告之父刘贤昌之间不存在事实劳动关系。

本案在审理过程中，原告主张其与被告之父刘贤昌之间并不存在劳动关系，山西中南部铁路通道ZNTJ-21标劳务工程项目，是巩建友以个人名义与项目经理部签订的施工劳务合同，与原告日盛路桥建设公司无关，不能因为巩建友是该公司的法定代表人，就认为是该公司的行为。被告之父刘贤昌只是与巩建友个人之间建立了时断时续的雇佣关系，刘贤昌仅是为特定的事项提供临时性劳务，刘贤昌领取的劳务报酬也是根据其出勤的天数计算的，有出勤则发，无出勤则不发，其劳务报酬的支付是年底结算，由巩建友在年底结算时一次性支付，这完全符合雇佣关系的特征。被告主张刘贤昌自2006年起即与原告之间存在事实劳动关系，但被告对此未能提供充分证据予以证实。被告对刘贤昌按出勤天数计发劳动报酬，年底一次结算的事实并不否认。

另查明：原告日盛路桥建设公司既未与被告之父刘贤昌签订书面劳动合同，也未给刘贤昌缴纳任何社会保险。原告日盛路桥建设公司成立于2003年5月23日，法定代表人为巩建友。2014年7月31日，巩建友与中铁二十三局集团第四工程有限公司山西中南部铁路通道ZNTJ-21标项目经理部签订了苏州路公路桥箱梁预制工程施工劳务合同。合同签订后，巩建友即组织人员进行施工，被告之父刘贤昌在巩建友承揽的南岭、中心渔港等工地从事看门等工作。

上述事实，有当事人陈述、东劳人仲案字（2015）第190号仲裁裁决书、工程施工劳务合同、道路交通事故认定书、证人证言、考勤表等在卷佐证，足以认定。

本院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，劳动者是否成为用人单位中的一员，接受用人单位的管理和约束，遵守用人单位的各项规章制度等。本案中，被告之父刘贤昌到巩建友承揽的工程施工工地从事看门等工作，巩建友按照其出勤天数计发劳动报酬，年底一次结算，除了双方约定的劳动报酬外，刘贤昌并不享受社会保险、最低工资保障、年休假等具有劳动关系内容的劳动待遇。虽然巩建友系原告日盛路桥建设公司的法定代表人，但从原告提供的工程劳务合同来看，系巩建友以个人名义与发包方签订的劳务分包合同，被告并未提供充分有效的证据证明刘贤昌为原告日盛路桥建设公司的职工，日常工作接受原告各项规章制度的管理，并由原告支付劳动报酬，单纯以刘贤昌在巩建友承揽的工程工地从事劳务的事实，并不能确认其与原告之间存在劳动关系。故对被告主张其父刘贤昌与原告之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。原告主张确认其与刘贤昌之间不存在劳动关系的请求，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第三条、第十六条、第四十五条、四十六条、第四十八条、第五十条、第五十一条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：

原告日照市日盛路桥建设工程有限公司与被告**之父刘贤昌之间不存在事实劳动关系。

案件受理费10元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　郝　岩

人民陪审员　李　勇

人民陪审员　李业成

二〇一五年十二月十日

书　记　员　孙　蕾