山东华惠建设有限公司、山东华惠建设有限公司李沧分公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终4995号 上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司，住所地山东省安丘市兴安街道淮安路北关西街87号，统一社会信用代码91370784780751170B。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司李沧分公司，住所地青岛市李沧区九水路60号7号楼1**2802户，统一社会信用代码91370213MA3N8PMG6N。 负责人：***，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东颐衡律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东颐衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鑫盛利土石方工程有限公司，住所地青岛市李沧区十**路8号，统一社会信用代码91370213MA3FF8XK3M。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东瀛奇律师事务所律师。 原审第三人：青岛东达建筑工程有限公司，住所地青岛市李沧区北崂路1022号中艺1688产业园F1楼219室，统一社会信用代码9137021368676686XW。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东盈康（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东盈康（崂山）律师事务所实习律师。 上诉人山东华惠建设有限公司以（以下简称华惠公司）、上诉人山东华惠建设有限公司李沧分公司（以下简称***沧分公司）因与被上诉人青岛鑫盛利土石方工程有限公司（以下简称鑫盛利公司）及原审第三人青岛东达建筑工程有限公司（以下简称东达公司）合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2022）鲁0213民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华惠公司与***沧分公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鑫盛利公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼***盛利公司承担。一、华惠公司与***沧分公司***利公司支付退场补偿费是附有明确条件的，现该条件明显尚不成就，华惠公司与***沧分公司不应当***利公司支付退场补偿费。1、本案支付退场补偿费的条件双方有清晰明确的。根据《协议书》第2条“退场补偿费的支付时间以甲方与东达公司签订的《项目合作协议》中约定的甲方实际收到东达公司的服务费为准”，很明显双方在约定的支付退场补偿费条件的时候，已经充分考虑到东达公司向***沧分公司支付服务费的时间及金额的不确定性，所以在协议书的第2条将退场补偿费的支付时间约定为***沧分公司收到东达公司的服务费之后。由此可以认定，本案双方在签订《协议书》时对东达公司可能不依约付款甚至可能有法律风险或者没有履行能力等情况是有预见、有考虑，并且同意共担该风险的，所以才产生了《协议书》第2条的约定，正如原审判决的第6页说理部分认为的东达公司未按照《项目合作协议》付款时间向***沧分公司付款，但东达公司不依约付款的责任不在于***沧分公司，在多方正常沟通无果的情况下，***沧分公司也积极通过诉讼方式维护其与鑫盛利公司共同利益，不存在怠于履行义务而使付款条件不成就的情况。因此鑫盛利公司在尚未满足支付条件的前提下就主张退场补偿费也严重有违诚实信用的原则，原审法院在条件如此清晰、***沧分公司积极履行合同义务的情况下径行判决也有违民法意思自治的原则。2、根据现有明确的法院判决和其它法律文件，付款条件仍不具备。因东达公司迟迟不向***沧分公司支付服务费，***沧分公司已根据《项目合作协议》起诉东达公司，一、二审***沧分公司均胜诉，但东达公司并未履行生效判决并已经申请再审，很明显***沧分公司没有从东达公司处收到服务费，对于该事实各方均无异议，生效判决不等同于《协议书》第2条约定的收到服务费，如果按照原审判决的思路，现在很可能出现的情况是***沧分公司通过强制执行无法从东达公司处拿回服务费，转而还需***利公司支付巨额的退场补偿费，如此以来《协议书》第2条的约定将毫无意义。3、而且原审法院如此的裁判思路无疑就是认定了***沧分公司为违约方，与事实不符，对***公司与***沧分公司来说更是十分不公，损害华惠公司与***沧分公司的合法权益。***沧分公司在履行《协议书》的过程中不存在任何违约行为，***沧分公司从东达公司收到的80万元也***利公司支付40万元，对于东达公司的不依约全部付款情况***沧分公司也正在积极通过诉讼、强制执行向东达公司主张权利。但按照原审判决的裁判思路华惠公司与***沧分公司作为一个积极履约方，在未收到款项的情况下又要无辜背负巨额债务及承担利息。4、退一步讲，本案即使从节约司法资源，避免诉累的角度出发，判决支持鑫盛利公司的诉求，也应尊重双方协议约定，将退场补偿费的支付时间按照协议约定在判项中明确。现***沧分公司已向一审法院申请强制执行。二、本案的退场补偿费中亦不应包含静爆部分。本案《协议书》第1条明确约定***沧分公司支付鑫盛利公司的退场补偿费不包含静爆部分，也就是说在协议书签订时双方对静爆部分的范围和工程量是大体知道的，鑫盛利公司也同意就该部分工程量不收取任何退场补偿费是确认的，即约定收取的范围已经足以补偿鑫盛利公司。在后续的施工过程中，因客观条件发生变化，本来约定不收退场补偿的部分，东达公司改为爆破施工(***沧分公司起诉东达公司一案中就因为这一改动少收了大量费用），但并非约定一旦改为爆破施工就要变为收费。而且，该事实东达公司也参与诉讼，中铁公司也知情，在具备查证的条件下且双方存在重大争议，完全可以进行针对性调查，反而在庭审中以华惠公司与***沧分公司不能举证来认定，但是鑫盛利公司主张中铁施工结算表中的部分也没有举证，是一审法院依据***沧分公司向东达公司主张权利案件中认定的施工范围确定的，但在该案中，双方约定静爆部分也是收取费用的，最终是因为未按静爆施工而采用了统一的计费方法，与本案中明确约定静爆部分不收费是不同的。按谁主张谁举证原则，鑫盛利公司并未举证证明明确的属于约定收费的范围，也属于举证不能。 鑫盛利公司答辩称，一、《协议书》约定***沧分公司支付服务费的义务已经确定，华惠公司与***沧分公司应当承担付款义务，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。1、***沧分公司与东达公司就案涉项目的服务费纠纷，已由青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终11499号民事判决书确定东达公司应当付款，因此***沧分公司的付款义务也已经成就。东达公司未履行判决的责任不在鑫盛利公司，因此该后果华惠公司与***沧分公司不应转嫁给鑫盛利公司承担。2、《协议书》约定的付款时间以***沧分公司“实际收到东达公司的服务费为准”，属于履行期限约定不明，也不能通过诉讼或其他方式进行确定，故根据《民法典》第五百一十一条规定，债权人可以随时要求债务人履行。虽然***沧分公司与东达公司的二审判决已经生效，但东达公司何时履行生效判决尚不能确定，因此该约定并不能通过***沧分公司的诉讼或其他方式予以明确，系对***沧分公司付款义务的履行期限约定不明，根据《民法典》第五百一十一条“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”因此鑫盛利公司作为债权人有权随时要求华惠公司与***沧分公司履行付款义务。该观点在最高人民法院“广州市先进油库有限公司与中国石化燃料油销售有限公司福建分公司、中国石化燃料油销售有限公司合同纠纷再审审查民事裁定书【（2021）最高法民申5750号】”中也予以确认，最高院认为“就同一标的物在不同民事主体之间所签订的连环交易，最终能否实现各个合同目的，取决于每一个交易主体的履行行为。如果连环交易中的某一合同约定，一方合同义务（包括支付价款在内）的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，当对这一条款的理解存在分歧时，法律适用的一般原则是，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定，而非关于履行条件的约定……对于该类条款所约定的履行期间的确定，应当考虑其他连环交易主体的合理的履行期间，如果其他连环交易主体在约定的或法定的履行期间内没有向本合同的义务人履行，经过一定合理宽限期后，合同权利人有权要求合同义务人向其履行。”因此本案中华惠公司与***沧分公司对付款的约定应认定为对履行期间的约定，***公司在约定或法定履行期限内未履行，则鑫盛利公司有权随时要求***沧分公司履行。二、案涉项目并未使用静爆方式施工，且华惠公司与***沧分公司也未举证证明案涉项目实施了静爆，在***沧分公司与东达公司的案件中，***沧分公司均按照不含静爆的服务费金额（4元/立方）就案涉项目与东达公司进行了结算，因此华惠公司与***沧分公司主张应当扣除静爆面积的服务费无任何事实依据，一审判决的服务费金额正确，应当予以维持。综上，华惠公司与***沧分公司的上诉请求无任何事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原判。 东达公司述称，华惠公司与***沧分公司与鑫盛利公司之间的权利义务与东达公司无关。 鑫盛利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华惠公司与***沧分公司共同***利公司支付退场补偿费暂计2215416元（1107708立方米×2元/立方米，最终以鉴定确定的工程量为准计算）及利息（以最终鉴定确定的工程量计算出的补偿费为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起至实际支付之日止计算）；2.诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费等费用均由华惠公司与***沧分公司承担。 一审法院认定证据如下： 鑫盛利公司提交的（2022）鲁02民终11499号民事判决书扫描件1份，证明二审最终判决认定***沧分公司与东达公司就涉案9-2-2地块已经结算完毕，支付条件已经成就，***沧分公司应支付鑫盛利公司相应退场补偿费。 华惠公司与***沧分公司对该证据的真实性无异议，但称约定的支付条件非常明确，系***沧分公司收到东达公司支付的服务费；东达公司对该证据的真实性、合法性存疑，称系扫描件，对证明事项不予认可。 该证据虽系扫描件，但经核对，与原件无异，故对该证据的真实性，一审法院予以确认。 一审法院认定事实如下： 1、2020年11月17日，鑫盛利公司作为乙方与***沧分公司作为甲方签订协议书，约定乙方原在中铁建工集团位于青岛市李沧区信息与金融产业示范区项目的实际施工人，因中铁建工集团要求乙方垫资和施工进度等种种原因，经甲方协调乙方同意退场。同时甲方与东达公司签订项目合作协议，促成东达公司与中铁建工集团签订新的建设工程施工合同，东达公司进场施工；甲方支付乙方退场补偿费，具体标准为：甲方与东达公司签订的项目合作协议中就信息与金融产业示范区项目（李沧区东李商圈改造二期9-2-2地块）土方和石方部分（不含静爆）的服务费的一半（即贰元/立方）；退场补偿费的支付时间以甲方与东达公司签订项目合作协议中约定的甲方实际收到东达公司的服务费为准；乙方的退场补偿费的计算依据仅为李沧区东李商圈改造二期9-2-2地块，不包含其他地块。鑫盛利公司及***沧分公司在落款处加***。 2、2022年7月2日，一审法院作出（2022）鲁0213民初2344号民事判决，认定涉案9-2-2地块的服务费含税金额为4478685.68元，判决东达公司支付***沧分公司主张的未付服务费5078073元。 东达公司不服上述判决，提起上诉，2022年11月21日，青岛市中级人民法院作出（2022）鲁02民终11499号民事判决：驳回上诉，维持原判。 3、2021年1月11日，鑫盛利公司出具收据载明：今收到***沧分公司李沧区信联天地项目9-2-2地块服务费40万元。 一审法院认为，鑫盛利公司与***沧分公司签订的协议书系双方真实意思表述，不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，双方均应全面履行协议约定的义务。鑫盛利公司依约自涉案9-2-2地块退场后，东达公司与中铁建工集团有限公司青岛分公司签订建设工程施工专业分包合同并进场施工完毕，故***沧分公司亦应履约。因***沧分公司系被告华惠公司的分支机构，鑫盛利公司主张华惠公司与***沧分公司共同履行付款义务，符合法律规定，一审法院予以支持。本案争议焦点为退场补偿费金额以及本案是否应支持鑫盛利公司的诉讼请求。 关于退场补偿费金额。涉案协议书中约定退场补偿费以***沧分公司与东达公司签订的项目合作协议中就涉案9-2-2地块土方和石方部分（不含静爆）服务费的一半（即贰元/立方）。根据（2022）鲁0213民初2344号民事判决书和（2022）鲁02民终11499号民事判决书认定的事实及判决结果，鑫盛利公司本案主张的退场补偿费1839342.84元（4478685.68元÷2-400000元），于事实和法律有据，一审法院予以支持。华惠公司与***沧分公司认可实际施工过程中由静爆变更为爆破，但主张中铁建工集团有限公司与东达公司间的涉案9-2-2地块合同结算协议中的石方爆破均应系静爆，目前静爆范围不详，且涉案协议书约定静爆部分不收费，即便静爆变更为爆破亦不应收费。首先，若以华惠公司与***沧分公司主张的上述合同结算协议中的石方爆破均系静爆理解，则涉案协议书中约定不含爆破即可，因静爆系爆破方式的一种，而涉案协议书中的约定不含爆破不符合逻辑，亦与其有关无法明确静爆范围的***在矛盾；其次，华惠公司与***沧分公司无法明确静爆范围，亦未提交证据予以证明；再次，华惠公司与***沧分公司未举证证明即便静爆变更为爆破亦不应收费，故对华惠公司与***沧分公司上述主张，一审法院不予采信，华惠公司与***沧分公司应支付鑫盛利公司退场补偿费1839342.84元。 关于本案是否支持鑫盛利公司的诉讼请求。首先，东达公司并未按照其与***沧分公司签订的项目合作协议书中约定的付款时间向***沧分公司及时付款；其次，即便涉案协议书中约定以东达公司实际付款为前提，但（2022）鲁0213民初2344号民事判决经（2022）鲁02民终11499号民事判决维持原判，现已生效，即东达公司应向***沧分公司支付包含涉案9-2-2在内的服务费，据此，***沧分公司具备了***利公司付款的条件；再次，现东达公司已就（2022）鲁0213民初2344号民事判决申请再审，付款条件何时成就及成就进度鑫盛利公司无法掌握，***沧分公司亦是如此，故现鑫盛利公司主张华惠公司与***沧分公司支付其退场补偿费，一审法院予以支持。鑫盛利公司主张的自本案起诉之日起的利息，一审法院调整为自（2022）鲁02民终11499号民事判决作出第二日的2022年11月22日起。鑫盛利公司主张的保全保险费，并非本案必须花费，且鑫盛利公司并未举证证明就该费用的承担进行约定，故对鑫盛利公司该主张，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、山东华惠建设有限公司、山东华惠建设有限公司李沧分公司于判决生效之日起十日内支付青岛鑫盛利土石方工程有限公司退场补偿费1839342.84元及利息（以1839342.84元为基数，自2022年11月22日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回青岛鑫盛利土石方工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21354元（鑫盛利公司已预交24523元，因降低诉讼请求，退还3169元），保全费5000元，合计26354元，由山东华惠建设有限公司、山东华惠建设有限公司李沧分公司负担。 二审中，华惠公司与***沧分公司提交如下证据：证据一、山东法院电子诉讼服务网截图一张。证明事项：华惠公司与***沧分公司与第三人东达公司一案的强制执行，***沧分公司在2022年12月16日申请执行立案，执行案号（2023）鲁0213执966号，至今未执行到东达公司任何财产。证据二、***沧分公司与东达公司《项目合作协议》一份。证明事项：在涉案《协议书》签订时鑫盛利公司已经知道东达公司未依约向***沧分公司支付服务费，所以对本案退场补偿费的支付期限、条件以及存在的风险是明知且认可的，现出现***沧分公司通过诉讼及强制执行暂未从东达公司处得到服务费的情况下，再要求华惠公司与***沧分公司***利公司支付退场补偿费明显不当，也与《协议书》签订的本意相悖。***沧分公司与东达公司之间《项目合作协议》的签订时间为2018年，《项目合作协议》约定东达公司在收到发包方拨付的每笔工程款后三日内向***沧分公司支付服务费，涉案土石方工程的完工日期为2020年9月份，上述事实均在（2022）鲁0213民初2344号一案中查明，而涉案《协议书》的签订日期为2020年11月份，也就是说很明显涉案《协议书》签订时，鑫盛利公司已经知道东达公司违约未按《项目合作协议》约定向***沧分公司支付服务费，所以双方在约定的支付退场补偿费条件的时候已经充分考虑到东达公司向***沧分公司支付服务费的期限、金额的不确定性，所以在协议书的第2条将退场补偿费的支付时间约定为和李沧分公司实际收到东达公司的服务费之后，该约定方式与前常见的“背靠背条款”显著不同。该种约定不是鑫盛利公司所述的履行期限约定不明，相反本案退场补偿费支付的条件和期限都是非常明确的。鑫盛利公司质证称，对证据一的真实性予以认可，对证明事项不予认可。既然***沧分公司已经申请了执行，就说***公司的付款义务已经确定，但东达公司未按照生效判决履行的责任不应由***沧分公司承担，上诉人与东达公司之间的纠纷也不影响上诉人与被上诉人之间关于服务费的履行。对证据二的真实性予以认可，对证明事项不予认可。关于该协议中的付款方式中也是约定东达公司收到发包方拨付的工程款后再支付给***沧分公司，与本案中***沧分公司收到东达公司的付款后再支付给鑫盛利公司是一样的约定。但是关于***沧分公司与东达公司的案件，也已经被青岛市中级人民法院最终裁决东达公司应当付款，也即是否收到协议第三方的付款并不影响协议相对方之间的付款义务。此外，案涉项目在2020年9月就已经全部施工完毕，但***沧分公司直至2022年才起诉，期间长达2年的时间其未积极行使权利，其行为符合建设工程中关于背靠背付款约定中一方怠于行使权利的，相对方有权要求其履行付款义务。另外，关于付款的期限，因为协议签署时***沧分公司并未将《项目合作协议》的相关内容进行过披露。另外，虽然协议中约定的是连环交易中需要上手付完款后才给下手支付，但该约定已经被最高院（2021）最高法民申5750号中进行了详细的说理论述，最高院的观点是如果其他连环交易的主体在约定或者法定的履行期间内没有向本合同的义务人履行，经过合理宽限期后合同权利人有权要求合同义务人向其履行。因此，一审判决应当予以维持。东达公司质证称，对证据一的真实性无异议，但（2022）鲁02民终11499号民事判决书作出后，东达公司不服该判决，依法向山东省高级人民法院提起再审申请。同时东达公司也将通过其他途径，例如检察院抗诉等合法形式依法维护自身合法权益。对证据二的真实性不予认可，具体理由见（2022）鲁02民终11499号判决中载明的理由。 另查明，在一审法院（2022）鲁0213民初2344号案件中，东达公司陈述，涉案土石方工程已于2020年9月份施工完毕。 二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是:华惠公司及***沧分公司现在应否承担付款责任。 鑫盛利公司与***沧分公司于2020年11月17日签订的协议书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。现鑫盛利公司提起本案诉讼，要求***沧分公司依协议书约定支付退场补偿费。***沧分公司对协议书的真实性并无异议，但主张协议书中约定退场补偿费的支付时间以***沧分公司与东达公司签订项目合作协议中约定的***沧分公司实际收到东达公司的服务费为准，现东达公司并未向***沧分公司支付服务费，故协议书约定的付款条件不成就。本院认为，在一审法院（2022）鲁0213民初2344号案件中，东达公司称涉案土石方工程已于2020年9月份施工完毕。鑫盛利公司与***沧分公司签订协议书的时间为2020年11月17日，双方签订协议书时东达公司已将涉案土石方工程施工完毕，故***沧分公司应在协议书签订后积极与东达公司结算服务费。虽然***沧分公司于2022年4月向一审法院提起（2022）鲁0213民初2344号案件诉讼，此时距东达公司施工完毕已超过1年半，不能认定***沧分公司及时向东达公司主张权利，在此情形下，***沧分公司以其与鑫盛利公司之间存在背靠背条款为由拒付退场补偿费，明显损害了鑫盛利公司的利益，一审法院判决支持***沧分公司支付退场补偿费正确，本院予以维持。关于静爆部分费用问题，***沧分公司主张不应包含静爆部分费用，如前所述，***沧分公司与鑫盛利公司签订协议书时东达公司已将涉案土石方工程施工完毕，***沧分公司对东达公司是否存在静爆应是明知，且其未提交有效证据证明静爆与普通爆破的具体工程量，故一审法院依据协议书约定并结合本案案情对***沧分公司的抗辩不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人华惠公司与***沧分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21354元，由上诉人山东华惠建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年四月二十四日 书记员　*** 书记员　***