山东华惠建设有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终8756号 上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，女，1970年4月1日出生，汉族，户籍地沈阳市东陵区，现住山东省潍坊市潍城区。 被上诉人（原审被告）：山东佛士特环保处置有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东万信律师事务所律师。 上诉人山东华惠建设有限公司（以下简称华惠建设公司）、***因与被上诉人山东佛士特环保处置有限公司（以下简称佛士特公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2022）鲁0792民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华惠建设公司上诉请求：1.撤销潍坊滨海经济技术开发区人民法院作出的（2022）鲁0792民初70号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未追加案外人夏天为本案共同被告，程序严重违法。根据一审法院查明的事实，被上诉人与上诉人之间均不存在劳动关系，而是受案外人夏天雇佣在案涉工程项目从事相关工作。被上诉人主张的拖欠工资的事实是否成立，以及工资金额是否正确，案外人夏天作为雇主应当依法作为本案共同被告参与本案诉讼，并承担相应的法律责任。本案一审过程中，原、被告均未向一审法院申请将案外人夏天追加为共同被告，且一审法院也未依职权追加案外人夏天为共同被告的情况下，一审法院认定案外人夏天拖欠被上诉人工资的事实以及工资金额成立，属于严重的程序错误。二、一审法院认定被上诉人提交的工资表打印件系真实有效证据，且认定上诉人掌握被上诉人工资表原件，属于认定事实错误。1、一审法院认定***上诉人公司员工，属于认定事实错误。本案在一审中，被上诉人明确表示***一审被告山东佛士特环保处置有限公司负责人，而山东佛士特环保处置有限公司对此无异议。一审法院却将**的身份认定为上诉人公司员工，并根据被上诉人与**之间的电话录音，认定上诉人公司掌握着所谓的工资表原件并承担举证不能的不利法律后果，明显属于严重的认定事实错误。2、被上诉人在本案一审中为证明拖欠工资的数额，向一审法院提交了照片打印件，该证据中不仅没有上诉人、一审山东佛士特环保处置有限公司的任何**或公司人员签字，而且作为雇主的案外人夏天也没有签字认可，不符合证据的高度盖然性要求，一审法院将该证据认定为真实有效证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。三、上诉人已向案外人夏天支付案涉工程项目的全部款项，一审法院判决上诉人支付被上诉人工资无任何事实与法律依据。根据上诉人向一审法院提交的财务付款凭证，案涉工程项目的全部款项，上诉人通过向夏天直接支付或代付的方式，不仅已全部支付，而且超额为夏天垫付90余万元，一审法院判决上诉人承担所谓的清偿责任，无任何事实与法律依据。综上，一审法院认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求依法改判。 ***上诉请求：对潍坊滨海经济技术开发区人民法院判决结果（（2022）鲁0792民初70号）及认定第一被申请人与夏天存在挂靠关系认定不服，请求依法改判或者发回重审。一、确认2019年4月15日-2020年1月17日，申请人与被申请人山东华惠建设有限公司之间存在劳动关系；二、被申请人连带支付拖欠申请人2019年4月15日-2020年1月17日工资款66480元及双倍工资66480元；三、被申请人支付申请人经济补偿金10200元（61200/9*1.5）；四、被申请人支付申请人法定节假日***5008元（61200/9/21.75*8*2）；五、诉讼费由被申请人承担。事实和理由：2019年4月15日至2020年1月17日，申请人通过夏天介绍到第一被上诉人承包由第二被上诉人发包的施工现场从事零工和厨房工作，期间第一被上诉人未发放劳动报酬，零工工资表由第二被上诉人保存。申请人对潍坊滨海经济技术开发区人民法院判决结果（（2022）鲁0792民初70号）及认定第一被申请人与夏天存在挂靠关系认定不服，特向贵院提起上诉，请求依法维护申请人权益。 华惠建设公司、***、佛士特公司均未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.确认2019年4月15日至2020年1月17日，***、华惠建设公司之间存在劳动关系；2.华惠建设公司、佛士特公司连带支付拖欠***2019年4月15日-2020年1月17日工资款66480元及双倍工资66480元；3.华惠建设公司、佛士特公司支付***经济补偿金10200元（61200/9*1.5）；4.华惠建设公司、佛士特公司支付***法定节假日***5008元（61200/9/21.75*8*2）；5.诉讼费由华惠建设公司、佛士特公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月24日、5月18日，佛士特公司作为甲方与作为乙方的华惠建设公司分别签订《山东佛士特环保处置有限公司危废暂存池、消防水池（含泵房）、事故水池施工合同书》《山东佛士特环保处置有限公司地面施工合同书》，约定华惠建设公司承包佛士特公司危废暂存池、消防水池（含泵房）、事故水池项目以及高浓度废液，危险废弃物处理及资源再生利用项目地面施工项目，夏天在合同委托代理人处签字。2019年8月5日，华惠建设公司作为甲方与作为乙方的夏天签订《协议书》，约定华惠建设公司将涉案承包施工项目由夏天执行和完成，华惠建设公司扣取工程造价总额1.5%的管理费，剩余部分归夏天。协议第三条约定：劳务用工执行国家实名制管理制度，劳务工资实行银行卡发放制度，农民工工资建立专用账户制度，按公司相关手续拨付工程款，将每月发放的工资建立工资台账，项目部保存备查，原件一份送公司备案，接受甲方监督；协议第四条约定：每次拨款后优先支付农民工工资，甲方有权利监督乙方对工程款的发放及使用情况，发现拖欠农民工工资及供货方材料款，甲方有权在以后的工程款中扣除；协议第十七条（2）约定，工程款全部由公司财务收取与支付，双方还约定了其他事项。 涉案项目启动后，夏天组织具体施工，安排***联系相关施工班组人员进场施工。庭审时夏天出庭作证称与***系合作关系，约定项目盈利分红，项目亏损就给***发工资，并称涉案项目亏损，其给***打款系支付的工资。华惠建设公司亦未举证证明夏天与***系合作关系。后***找到***到涉案工地做零工，主要工作是给工人做饭。***提交的2020年1月20日零工工资表显示，***工资为61200元。华惠建设公司未举证证明其公司或者夏天将该工资支付给***。 涉案项目施工期间，佛士特公司将涉案工程款拨付至华惠建设公司账户，通常情况下再由华惠建设公司支付给夏天，***联系夏天，夏天通过银行转账、微信转账的方式支付***工资，并由***将工资发放给各班组干活工人。综合一审法院审理的（2022）鲁0792民初29号潍坊高起建筑有限公司与华惠建设公司买卖合同纠纷案、（2022）鲁0792民初59号***等与华惠建设公司、佛士特公司劳动争议纠纷案查明的事实，华惠建设公司就涉案工程通过银行转账方式支付部分劳务费及材料费，相关银行转账凭证备注上载明：代夏天支付人工费或者材料费等。一审法院审理的（202）鲁0792民初213号华惠建设公司与佛士特公司建设工程施工合同纠纷一案中提交的法人代表授权委托书载明：“我***系山东华惠建设有限公司的法定代表人，现授权委托夏天为我公司的合法代理人，代表我公司全权办理山东佛士特环保处置有限公司二危废暂存池、消防水池（含泵房、事故水池工程）的投标、谈判、签约、结算、执行等全部合同约定的内容，并签署全部有关的文件、协议及合同，我公司对被授权人签署的所有文件、协议及合同负全部责任”。 华惠建设公司于2020年9月17日以银行转账方式支付了工资表中证人***的工资12200元，备注代夏天付佛士特机械费。后***向滨海仲裁委申请仲裁，要求华惠建设公司、佛士特公司支付***工资66480元。2021年11月15日，滨海仲裁委作出潍滨劳人仲案字[2021]第241号裁决，以各***与华惠建设公司、佛士特公司之间不存在劳动关系为由，裁决驳回***的仲裁请求。***不服该仲裁裁决，遂向一审法院起诉。庭审时，华惠建设公司辩称，其公司与佛士特公司就涉案工程项目所有款项根据双方补充协议的约定均已结算完毕。 一审法院认为，本案的争议焦点为***与华惠建设公司之间是否存在劳动关系，华惠建设公司、佛士特公司是否应当支付***的工资等待遇。关于第一焦点问题，首先需界定夏天与华惠建设公司之间的法律关系，结合华惠建设公司就涉案工程向夏天出具授权委托书、代夏天支付部分材料费、人工费、双方签订的挂靠协议、夏天关于挂靠的证人证言，并且***并未举证证明夏天系华惠建设公司职工，综合上述情形，华惠建设公司与夏天之间就涉案工程更符合建设工程领域挂靠的法律特征，即实际为夏天借用华惠建设公司的资质承建了涉案工程。关于夏天与***之间的关系，夏天出庭作证时前后陈述矛盾，且华惠公司并未提交有效证据证明夏天与***存在合伙关系，故***与夏天之间应系雇佣关系，即夏天雇佣***管理工地、联系施工工人、发放工人劳务费等，而***系***找来在工地从事厨房等零工工作的劳务人员，综合本案案情，***与夏天之间形成雇佣关系，而***主张其与华惠建设公司之间形成劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。因此，***基于劳动关系要求华惠公司承担责任，缺乏依据。但根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。故***有权要求华惠建设公司支付工资。同时，参照《保障农民工工资支付条例》第二十八条第二款规定，施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应予以配合。华惠建设公司作为施工合同约定的施工总承包单位亦为被挂靠单位，同时结合其与夏天之间的协议，应当对包括***在内的工人的考勤、工资进行监督管理，但华惠建设公司并未举证证明其履行了相关义务，亦未举证证明***的工资、考勤情况，应当承担因举证不能的法律后果。根据前述认定事实，***提交的工资表虽系照片打印件，但结合案外人***与华惠建设公司经理**的通话录音可以确定，当时***等工人在工资表原件上签名确认后交给了佛士特公司及华惠建设公司，工资表应由华惠建设公司掌握，佛士特公司及华惠建设公司拒不提交相应的工资表原件，亦应承担举证不能的后果，故***主张的工资数额应以其提交的工资表载明的数额为准进行认定。综上，***有直接向华惠建设公司主张索要工资的权利，华惠建设公司应支付***工资61200元。***主张其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于佛士特公司已经按照约定就涉案工程向被挂靠单位华惠建设公司支付了相应的工程尾款，***要求佛士特公司承担责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、山东华惠建设有限公司支付***工资61200元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东华惠建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交（2022）鲁0792民初114号民事调解书复印件一份，证明佛士特公司的工程就是华惠建设公司承包并施工的。上诉人华惠建设公司质证后对该调解书真实性无异议，但认为该证据生效时间是2022年3月3日，是发生在本案一审诉讼过程中，***将该证据作为本案二审新证据提交，不属于新证据范畴，而且该证据与本案也没有关联性。被上诉人佛士特公司质证后对证据的真实性无异议，但对与本案的关联性请求法院依法认定。本院经审查认为，该证据对上诉人***与上诉人华惠建设公司之间是否存在劳动关系缺乏证明力。 本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。 本院认为，本案的基础事实是案外人夏天借用华惠建设公司的资质承建了涉案工程，施工过程中上诉人***与夏天形成劳务关系，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。故一审判决上诉人华惠建设公司支付上诉人***工资符合法律规定。上诉人华惠建设公司关于一审法院未追加案外人夏天为本案共同被告系程序违法、一审法院判决上诉人华惠建设公司支付上诉人***工资无法律依据的上诉理由，与法律规定不符，本院不予采信。虽然***提交的欠工资证据为照片打印件，但结合案外人***与佛士特经理**的电话录音等证据，应当能够认定上诉人***向华惠建设公司、佛士特公司主张权利时曾经提交过工资表原件，故一审判决据此确认拖欠工资数额，符合本案事实。至于一审判决在本院认为部分中“但结合原告方与被告华惠建设公司经理**的通话录音等证据可以确定”，将**表述为华惠建设公司经理，将案外人***表述为“原告方”应系笔误，因在判决书的证据部分表述是“结合原告提交的证据6案外人***（与原告一起在涉案工地干活人员）与被告佛士特公司负责人**的通话录音……”。 上诉人***主张与上诉人华惠建设公司存在劳动关系并应支付经济补偿金、***等上诉请求，未提供充分的证据证实自己的主张，一审判决认为***基于劳动关系要求华惠公司承担责任，缺乏依据，符合本案事实，其二审提供的证据也不足以证明与华惠建设公司存在劳动关系，故其上诉主张不能成立。。 综上所述，山东华惠建设有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东华惠建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十一日 书记员　　郑　伟