某某伟牧业有限公司、山东华惠建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终7226号 上诉人（原审原告）：***伟牧业有限公司，住所地：潍坊滨海区央子街道香江大街99号胜伟国际大厦404室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁(潍坊)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁(潍坊)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华惠建设有限公司，住所地：安丘市兴安街道潍安路北关西街87号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东大韵律师事务所律师。 上诉人***伟牧业有限公司（以下简称胜伟公司）因与被上诉人山东华惠建设有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2023）鲁0792民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜伟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判***司继续履行协议书及和解协议并支付违约金150万元；2.一审、二审案件受理费由***司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。胜伟公司与***司签订的《协议书》中约定的款项已经支付完毕，执行和解协议具有继续履行的基础，***司应返还多付的款项并继续履行执行和解协议。涉案和解协议签订后，胜伟公司于2021年12月5日向***司支付第一期款项3000000元，***司同日***公司出具***，承诺于2021年3月10日前补足未开具的发票。2021年12月31日，为解决农民工工资问题，胜伟公司开具转账支票向***司支付26.8万元。因***司未协助胜伟公司办理完相关手续，且未按承诺补开发票，导致第二期付款条件未成就。***司向一审法院申请执行，冻***公司6000000元，并扣划第二期款项3000000元。执行和解协议约定的款项，胜伟公司已支付完毕，涉案执行和解协议有继续履行的基础，一审法院认定涉案执行和解协议无法继续履行属于认定事实错误。且胜伟公司多支付了268000元，***司应予返还。（二）涉案执行和解协议属于双方当事人就权利义务达成的新协议，系双方真实意思表示，应受法律保护。***司违反上述协议约定，应支付违约金。（三）胜伟公司与***司互负债务，胜伟公司已按和解协议约定履行义务，***司申请法院按照原判决数额恢复执行，违反协议约定，其申请不应支持。和解协议签订后，胜伟公司已按约定支付3268000元，并向法院提交和解协议终结执行。因***司原因导致第二期付款条件未成就，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条的规定，执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行不予恢复。***司申请按照原判决数额恢复执行的请求不应得到支持。 ***司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回胜伟公司的上诉，维持原判。首先，胜伟公司与***司在执行过程中就双方的债权债务签订和解协议，***公司并未按照和解协议内容履行第二笔款的支付义务，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”因此，***司有权申请恢复执行原生效法律文书，***司的行为符合法律规定，有权要求胜伟公司依据原生效判决履行付款义务。其次，胜伟公司作为建设单位何时办理涉案工程相关手续及证照，主动权均在胜伟公司一方，***司一直积极履行协助办理各项手续的义务，不存在拒绝履行协助义务的情形，若存在其他主客观因素导致其暂时无法办理相关手续及证照，或者胜伟公司怠于办理相关手续，与***司无关。最后，胜伟公司与***司方签订的协议书、和解协议中并未明确约定开具发票事宜，开具发票系***司于2021年2月5日出具***承诺内容，该承诺内容并未明确适用于双方协议书中的违约条款，而在交易惯例中，违约条款规制的范围一般应限于合同的明确约定行为，不应进行外延和内涵的扩大理解，因此，本案中胜伟公司以***司未开具发票为由，主张违约金1500000元无任何事实和法律依据。 胜伟公司向一审法院起诉请求：1.判决***司继续履行双方于2021年2月2日签订的协议书及和解协议，协助胜伟公司办理各项手续；2.判决***司于15日内按照胜伟公司付款金额开具对应发票；3.判决***司支付违约金1500000元；4.案件受理费由***司承担。诉讼过程中，胜伟公司增加诉讼请求：判决***司返还款项268000元。 一审法院认定事实：胜伟公司与***司因建设工程施工合同纠纷在一审法院形成两件民事案件，案号分别为（2018）鲁0792民初355号、（2018）鲁0792民初450号。（2018）鲁0792民初355号案件判决内容为：一、原告***伟牧业有限公司与被告山东华惠建设有限公司签订的《建设工程施工合同（屠宰场）》、《屠宰场建设合同补充协议》于2018年4月27日解除；二、被告***伟牧业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东华惠建设有限公司工程款8915979.22元以及利息（以8915979.22元为基数，自2018年7月25日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告***伟牧业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告山东华惠建设有限公司投标保证金50000元；四、原告山东华惠建设有限公司在工程价款8599459.22元范围内就其承建的屠宰场及附属工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告山东华惠建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告***伟牧业有限公司的反诉请求。（2018）鲁0792民初450号案件判决内容为：一、被告山东华惠建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***伟牧业有限公司工期延误违约金465000元；二、被告山东华惠建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***伟牧业有限公司工程修复费用1365462.81元；三、被告潍坊凌江实业有限公司对上述第一、二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告***伟牧业有限公司的其他诉讼请求。上述民事判决均已发生法律效力。因***司未履行生效法律文书确定的义务，胜伟公司于2021年2月3日向一审法院申请执行（2018）鲁0792民初450号民事判决，一审法院立案执行，案号（2021）鲁0792执65号。案件执行过程中，胜伟公司（作为乙方）与***司（作为甲方）经协商于2021年2月2日，就（2018）鲁0792民初355号、（2018）鲁0792民初450号两个民事判决的履行达成协议书，协议约定：甲乙双方一致同意、认可双方债务予以折抵后，由乙方向甲方支付人民币6000000元以了结双方之间就上述生效判决书所确定的债务；甲方对各项债务数额包括本金、利息、***行金等均放弃主张，不再请求乙方予以偿还。乙方对各项债务数额包括本金、利息、***行金等均予以放弃主张，不再请求甲方予以偿还；上述债务分两期支付，第一期支付3000000元，于本协议签订并到法院申请强制执行，依据本协议内容达成和解协议后3日内支付给甲方（乙方有权自主选择转款账户）；待甲方协助乙方办理完各种手续（包括但不限于“开工许可证”“竣工备案证”“消防验收”“环评验收”“权属登记”等与甲方承包工程相关的证照和业务的办理）之后3日内，乙方再支付剩余第二期3000000元；乙方按约定支付完毕款项后，双方之间关于上述两个生效判决书的判决事项全部履行完毕；特别约定：甲方必须配合乙方完成相关协助事项，该协助事项包括但不限于：“开工许可证”“竣工备案证”“消防验收”“环评验收”“权属登记证”等与甲方承包工程相关的证照和业务的办理，但不含项目验收前的收尾及维修工作；甲、乙双方为达成和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的意见，不得在其后的诉讼中作为对双方不利的证据；本协议履行后，甲乙双方之间的债务一次性了结，甲方放弃对原判决的判决内容请求法院强制执行的权利，不再就原判决提起强制执行申请；如出现违约，违约方应向对方支付违约金150万元。协议还约定了其他事项。同日，双方还签订了和解协议，约定双方经协商，确认（2018）鲁0792民初450号及（2018）鲁0792民初355号各自应履行金额、履行方式、应承担的违约责任等，详见双方签订的协议书；双方达成和解协议后，胜伟公司申请解除（2018）鲁0792民初450号案件中对***司的财产保全措施，并撤回本案执行申请；两案执行费按照法律规定各自承担。协议签订后，胜伟公司撤回对***司的执行申请，该案终结执行。 2021年2月5日，胜伟公司通过转账方式向***司支付工程款3000000元。2021年2月5日，***司***公司出具《***》一份，载明：“我公司承建贵公司的工程项目前期结算付款后未向贵公司开具发票3643780元，本次结算未开发票3000000元。上述未开具发票金额共计6643780元，我公司承诺将于2021年3月5日前完成已结算付款对账，2021年3月10日前给贵公司补齐发票，开票金额以实际对账金额为准”。***司辩称，因胜伟公司未按照双方协议书支付剩余工程款，故***司未***公司开具发票。 2021年12月31日，***司***公司出具收款收据及明细各一份，交款事由载明：“收到胜伟牧业有限公司转账支票268000元，该笔转账支票用于农民工工资发放，从300万元的和解款中扣除”。***司辩称，该部分款项用于农民工工资发放，并非直接支付给***司，不应从工程款中扣除。 2022年8月3日，******伟公司未按和解协议履行为由，向法院申请执行（2018）鲁0792民初355号民事判决，一审法院立案执行，案号（2022）鲁0792执426号。案件执行过程中，法院冻***公司执行款6125677.43元，其中3000000元已经过付给***司。胜伟公司提出执行异议，一审法院经审查于2023年2月24日作出（2023）鲁0792执异2号执行裁定书，裁定驳回胜伟公司的异议请求。 本案中胜伟公司主张因通过扣划向***司付清了双方和解协议中的6000000元，故***司应***公司返还多支付的268000元。胜伟公司还主张因***司未履行双方和解协议中约定的协助义务，亦未按照2021年2月5日的******公司开具发票，而***司***公司出具的***系2021年2月2日协议书的延续，双方均认可协议书第三条第二款第三行中与甲方承包工程相关的证照和业务的办理，该内容应包括***司***公司开具发票，事实上***司出具***后至今未***公司出具发票，导致付款条件不能成就，故要求***司按照和解协议约定向其支付违约金1500000元。***司辩称，***司根据胜伟公司的要求已经履行了协助义务，发票是否开具并非双方之间协议书、和解协议约定的义务，不属***公司所称的违约行为，***司不存在违反协议书约定的义务，胜伟公司与***司签订的协议书是在2021年2月2日达成，胜伟公司提交的***是在2021年2月5日出具的，该协议书与***为不同的双方约定内容，不能当然的认为***是2021年2月2日协议书的附加内容，协议书中并未约定发票开具情形，因此，***司并未违反2021年2月2日双方达成的协议书、和解协议约定的内容，不存在违约情形，胜伟公司无权因发票开具问题向***司主张违约责任，其主张无事实和法律依据。为此，***司提交其公司“印章使用审批单”原件十份、胜伟公司工作人员2021年5月17日出具的***原件一份（在印章使用审批单中有胜伟公司工作人员***电话198××******，该工作人员的签字，***也系该工作人员向***司出具），证明***司一直按照双方之间的和解协议、协议书的约定协助胜伟公司办理各项手续，不存在不配合协助办理各项手续的情形，也不存在违约行为，胜伟公司无权向***司主张继续履行协助义务及承担违约责任。胜伟公司对此质证称，对印章使用审批单，首先，该证据为***司单方制作，没有胜伟公司人员的签字及**，对真实性不予认可，其次，即便该证据是真实的，恰恰能证***公司一直在积极办理各项手续但至今未完成，第二期付款条件并不成就，不存在***司主张的胜伟公司拖延未履行；对胜伟公司工作人员2021年5月17日出具的***，庭后核实。胜伟公司在本庭限期内未提交书面核实意见。 诉讼过程中，经***公司释明，胜伟公司未能举证证明其何时通知***司需要配合协助办理何种事项而***司拒绝办理的事实。 一审法院认为，***司与胜伟公司在涉案纠纷执行过程中达成的协议书、和解协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行相关义务。本案双方争议的焦点问题为：一是双方之间的协议书、和解协议应否继续履行；二是***司应否***公司开具发票；三是胜伟公司主张的违约金应否支持；四是***司应否***公司返还268000元款项。 关于第一个焦点问题，双方之间的协议书约定待***司协助胜伟公司办理完各种手续（包括但不限于“开工许可证”“竣工备案证”“消防验收”“环评验收”“权属登记”等与***司承包工程相关的证照和业务的办理）之后3日内，胜伟公司再支付剩余第二期3000000元，即***司履行约定的相关协助义务后，胜伟公司再行支付第二期款项。本案中***司提交的“印章使用审批单”以及胜伟公司工作人员2021年5月17日出具的***，胜伟公司虽然提出异议，但在法院限期内未提交对***的核实意见，应视为对该***的认可，该***与部分印章使用审批单中***的签名可以相吻合，可见***司***公司的要求曾履行过相关协助义务。而本案中经***公司释明，胜伟公司未能举证证明其何时通知***司需要配合协助办理何种事项而***司拒绝办理的事实。胜伟公司作为建设单位何时办理涉案工程相关手续及证照，主动权均在其一方，***司仅是履行协助义务，胜伟公司也未举证证明***司拒绝履行协助义务，若因为其他主客观因素导致其暂时无法办理相关手续及证照，或者怠于办理相关手续，而由此归咎于***司，违背诚实信用原则及公平原则，因此，***司申请执行生效判决，法院依法受理，且在执行过程中，胜伟公司提出执行异议，法院依法审查予以裁定驳回，并无不当。在此情形下，双方之间的协议书、和解协议在事实上已经无法继续履行。而且，双方达成的协议书、和解协议均系对双方就两份生效判决确定的履行义务的处理，基于此协议书及和解协议，当时胜伟公司、***司均未再继续申请强制执行，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”，根据该规定，在***司已经申请恢复执行的情况下，胜伟公司再就执行和解提起诉讼，一审法院亦不应支持。鉴于此，***司业已申请执行原生效判决，胜伟公司亦可根据相关法律规定申请执行原相关生效民事判决。 关于第二个焦点问题，根据***司于2021年2月5日***公司出具的***，在胜伟公司支付相应的工程款后，***司应当按约定及时足额开具发票，结合***载明的未开具发票金额6643780元，加之后续通过执行划拨支付的3000000元，***司应***公司开具金额为9643780元的工程款发票。 关于第三个焦点问题，双方签订的协议书、和解协议中并未明确约定开具发票事宜，开具发票系***司于2021年2月5日出具***承诺内容，该承诺内容并未明确适用于双方协议书中的违约条款，而在交易惯例中，违约条款规制的范围一般应限于合同的明确约定行为，不应进行外延和内涵的扩大理解，因此，本案中胜伟公司以***司未开具发票为由，主张违约金1500000元，依据不足，不予支持。 关于第四个焦点问题，根据前述认定，因***司已申请恢复执行，胜伟公司所诉268000元应在执行过程中一并依法予以处理。故对胜伟公司要求***司返还268000元的诉求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、山东华惠建设有限公司于判决生效之日起十五日内向***伟牧业有限公司开具金额为9643780元的工程款发票；二、驳回***伟牧业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20712元，由***伟牧业有限公司负担17712元，山东华惠建设有限公司负担3000元。 本院二审期间，胜伟公司提交山东华惠建设有限公司天眼查企业分析报告打印件一份，拟证明***司目前存在大量诉讼及未执行案件，如法院继续扣划胜伟公司已被查封的款项，将会导致胜伟公司难以获得相应案件的执行款项。***司对上述证据的质证意见为：对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可。天眼查仅是网络查询公司部分信息的网站，其记载的企业信息无法核实真实性，且该证据不能证明***司无执行能力，该证据与本案无关，不应采信。本院对上述证据的认证意见为：本案中，胜伟公司对***司负有债务，胜伟公司系履行支付义务一方，在胜伟公司未提交证据证明其对***司负有债权的情况下，胜伟公司主张法院继续执行会导致其难以获得相应案件执行款项没有依据，该证据不能证***公司的主张，不予采信。 二审另查明，***司向一审法院申请执行（2018）鲁0792民初355号民事判决，一审法院立案受理，案号为（2022）鲁0792执426号。一审法院在该案执行中，冻***公司执行款6125677.43元，并将其中的3000000元划拨到一审法院账户。 二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.胜伟公司要求继续履行其与***司签订的协议书及和解协议的主张能否成立；2.胜伟公司要求***司返还多支付的268000元并支付违约金1500000元有无事实和法律依据。 关于争议焦点一。本案中，胜伟公司与***司于2021年2月2日达成协议书并签订和解协议。胜伟公司于2021年2月5日按照协议约定支付了第一期款项3000000元。因胜伟公司未支付协议约定的第二笔款项，***司已于2022年8月3日向法院申请执行（2018）鲁0792民初355号民事判决，法院亦立案执行，案号为（2022）鲁0792执426号。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”。通过上述规定可知，被执行人不履行和解协议的，申请执行人可以选择申请执行原生效法律文书，也可以就履行和解协议向法院提起诉讼。但已经申请执行原生效法律文书的，不能再向法院就履行执行和解协议提起诉讼。执行和解协议系双方当事人的意思自治，申请执行人向法院申请执行原生效法律文书，意味着其不再具有与被执行人履行执行和解协议的合意，双方之间的和解协议不再具有法律效力。本案中，***司已向法院申请执行原生效法律文书，表明其不再具有与胜伟公司继续履行和解协议的合意，胜伟公司要求***司继续履行双方之间的协议书及和解协议没有依据，依法不予支持。 关于争议焦点二。关***公司要求***司支付违约金的问题。二审中，胜伟公司主张***司未按照其出具的***的约定***公司开具发票，构成违约，按照双方签订的协议书，***司应支付违约金1500000元。本院认为，胜伟公司与***司于2021年2月2日签订协议书及和解协议，协议书对双方应履行的义务作了明确约定，并约定如出现违约，违约方应向对方支付违约金1500000元。协议书中约定的***司应履行的义务中并未有协助开具发票事项。且***司在2021年2月5日单就开具发票事宜***公司出具***亦表明前述协议书中约定的事项不包括开具发票。***司出具的***中并未约定未开具发票需***公司支付违约金，故胜伟公司以***司未按约定开具发票为由，要求***司支付违约金1500000元缺乏事实和法律依据。本案中，***司提交的印章使用审批单以及胜伟公司工作人员出具的***能够证明***司按照协议约定履行了相关的协助义务，在胜伟公司未提交证据证明***司存在拒绝履行协助义务的情况下，涉案工程相关证照及业务未能办理完毕不能归责于***司，胜伟公司关于***司未履行执行和解协议约定的义务的主张亦不能成立。胜伟公司要求***司支付违约金的主张不能成立，依法不予支持。关***公司要求***司返还268000元款项的问题。***司已申请按照原判决执行，胜伟公司的上述主张可在执行中一并处理，一审法院对胜伟公司的主张未予支持并无不当。 综上所述，胜伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人***伟牧业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十八日 法官助理*** 书记员***