山东晟天钢构有限公司与曹县汇文小学建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山东省曹县人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）鲁1721民初6048号

原告（反诉被告）:山东晟天钢构有限公司，住所地单县南城单虞路晟天工业园，统一社会信用代码9137172267311829371。

法定代表人：李亚，总经理。

委托诉讼代理人：杨春杰，男，1970年5月10日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：方婷，山东邦治律师事务所律师。

被告（反诉原告）：曹县汇文小学，住所地曹县湘江路西段路北，机构信用代码M51371721000454803。

法定代表人：胡建起，校长。

委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。

原告（反诉被告，以下简称原告）山东晟天钢构有限公司（以下简称晟天公司）与被告(反诉原告，以下简称被告)曹县汇文小学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月5日立案后，依法适用普通程序进行审理。2018年1月29日，曹县汇文小学提起反诉。2018年11月6日，本院依法公开开庭进行了审理。原告晟天钢构公司委托诉讼代理人杨春杰、方婷，被告汇文小学法定代表人胡建起及委托诉讼代理人马刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

晟天公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告于2017年5月31日签订的建设工程合同（即教学楼改造施工合同）；2、请求判令被告赔偿原告实际损失16万元（已扣除预付款10万元）；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年5月31日，原、被告签订合同书一份，约定被告将曹县汇文小学教学楼改造工程项目钢结构部分发包给原告进行施工，承包方式为包工包料，工程内容为1-5号楼钢结构的制作安装。合同签订后，被告积极按约履行合同义务，但在施工过程中，原告方人员发现被告提供的图纸与现场施工部分尺寸不符，随即向被告提出变更图纸的建议，被告随后与工程设计方联系，设计方因被告未交纳变更设计费用和未提供改造工程合理性论证材料等原因未及时变更图纸，被告方也迟迟未向原告交付符合规定的图纸，直到2017年7月中下旬才将涉案工程2#楼的变更图纸通过电子邮件的方式发送给原告，其余需要变更的图纸至今未见到。另外，原告对涉案项目积极备货，加工部分钢构产品后，发现被告不能提供规划许可证和施工许可证等建设工程必备的手续，且施工现场均无有资质的监理方，改造的原校舍更无质量检测论证，根本不具备施工条件，为了防止后续的建筑风险，原告多次向被告提出解除施工合同的要求，均遭到被告提出的无理、严苛条件的阻挠。原告为涉案工程定制加工的钢结构产品以及投入人工所付的工资等损失共计26万元，依据合同约定，应由被告承担，扣除被告已付的10万元，下欠16万元未付。经原告了解，被告在未与原告解除施工合同的情况下，就涉案工程项目另行与第三方签订了建设工程合同。原告请求判如所请。

曹县汇文小学辩称，原告请求解除合同的理由与事实不符，导致合同不能履行的责任在于原告。原告主张实际损失26万元无事实和法律依据，请求予以驳回。

曹县汇文小学向本院提出反诉请求：1、请求解除双方于2017年5月31日签订的教学楼改造施工合同书；2、请求判令原告返还被告支付的预付款10万元；3、请求判令原告赔偿被告因恢复原告破坏性施工支付的损失20万元，后变更为284789.49元；4、请求判令原告支付给被告违约金20万元；5、请求判令原告赔偿被告间接损失280749.59元（即钢材价格差价）；6、反诉费由原告负担。事实和理由：2017年5月31日，原、被告双方签订教学楼改造工程施工合同，根据合同约定原告应按照被告提供的施工图纸严格施工。原告进入工地后，第一道工序就未按图纸施工，根据图纸设计第一道工序应是在被告原有楼房承重立柱顶部破柱植入并搭接，使用材料应与原楼房使用材料一致，而原告直接将钢筋植入，因在顶部没有破柱，导致根本无法搭接。另外，由于原告施工方案错误，导致楼房承担立柱破碎、松动，无法承受后期钢构重量，致使不能继续施工，合同无法履行，根本不存在原告在诉状中陈述的图纸不符、需要变更设计，更不存在需要规划、施工许可等行政审批等情形，合同不能继续履行的原因是原告未按图纸施工所致。因原告进行破坏性施工，导致被告的楼房只有损失，没有任何增值，故要求原告返还预付款。因被告的楼房是学校教室或宿舍，为防止学校不能正常上课，为了学校师生的安全，也为了防止损失的进一步扩大，在原告迟迟不予修复并继续施工的情况下，被告不得已对原告进行的破坏性施工进行加固，该部分损失由原告直接造成，原告理应赔偿。由于原告严重违约，导致合同不能履行，因签订合同时及履行期间的钢材价格远远低于现在的价格，并造成被告生源的减少。对于这些间接损失，原告在签订合同、破坏性施工时应当预见，对该部分的损失，原告也应赔偿。

晟天公司辩称，被告反诉内容不是事实。被告未向原告交付符合规定的施工图纸，导致施工合同无法继续履行。原告履行了告知义务，并及时停止了施工，不存在被告所述的破坏性施工，更不可能给其造成任何损失，原告已对涉案工程进行前期备料和施工，不应当返还被告任何款项。钢材价格上涨、学校生源减少等均是受市场因素所影响，与原告施工不具有任何因果关系，反诉该损失系恶意诉讼。据了解，2017年7月底被告在未与原告解除施工合同的情况下，另行与宏宇钢构公司签订施工合同，对工程项目继续施工，该行为既违反诚实信用的原则，也阻断了被告所称工程项目的质量问题系原告所造成的这一因果关系，原告不应对不是其施工的工程承担责任。

本院经审理查明：原、被告提交的署时间2017年5月31日合同书载明：“发包方曹县汇文小学（以下简称甲方），承包方晟天公司（以下简称乙方）签订合同书，乙方以包工包料的方式承建甲方1-5号教学楼钢结构的制作安装（含土建）工程，合同工期55天，自签订合同之日起，三日内土建进入工地，钢构件16日进入工地；如遇设计变更增加工程量、未按合同规定拨付工程款等情形，工期相应顺延；钢架、檩条等建材必须经甲方检验合格后方可使用；乙方应按甲方图纸施工，不得随意变更，若需变更，应在甲方同意后进行，同时价款相应增减；合同价款以实际重量、数量及甲乙双方约定的单价、费率、税率计算；本合同签订当日，付预付款10万元，每次材料进入工地，材料款结清（含材料加工费），每完工一座，除2%的质保金外，结清一个，工程一年期满，无质量问题，付清质保金；甲方负有提供施工图纸等义务，乙方负有严格按图纸进行施工，不得偷工减料，确保工程质量，负有无偿及时修复等义务；关于违约责任：甲方未按合同规定履行其应负的责任，除竣工日期顺延外，补偿乙方因此发生的实际损失，因甲方造成的工程中途停建、缓建，应补偿给乙方造成的实际损失，即材料进入工地，甲方应付材料款及运，按合同规定的时间完工和交付。合同约定保修期一年，对属于乙方责任的工作质量问题费，已安装完毕的材料甲方应付材料款及运费、安装费、管理费、利润；乙方有审图和严格按图施工的义务，工程质量不符合图纸设计，达不到设计要求，负责无偿返修，因此而出现的质量和安全问题由乙方负责，如未按工期完工，每逾期一天应付违约金1000元，超过5天以后，第6天起每天3000元。材料单价及取费：1、主钢3550元/吨Ф345过磅；2、檩条4000元/吨Ф235镀锌；3、高强螺栓5元/套10.9S；4、地脚锚栓21元/套Q235；5、主钢加工费700元/吨；6、主钢除锈100元/吨；7、主钢涂漆400元/吨环氧漆；8、土建短柱大柱240元/个、小柱150元/个；9、运费50元/吨；10、安装费600元/吨(含吊装费)；11、管理费1%；12、利润5%。”该合同上加盖有曹县汇文小学、晟天公司公章，胡建起、杨春杰分别在该合同上代表人处签名。杨春杰称，先前随其干活的工人告知其曹县汇文小学打算改造教学楼，其便找到该小学的王庆收老师，经王庆收介绍，其与该小学校长胡建起就工程承包方式、合同工期、合同价款、付款方式、违约责任等内容进行协商，后其向晟天公司借用建筑资质及公章与曹县汇文小学签订了施工合同，并称其与晟天公司不存在劳动关系，但双方就借用资质的管理费用进行了约定,曹县汇文小学向其预支10万元，其雇佣人员进行施工，工资均由其支付，并向晟天公司预支6万元用于购买建材及加工涉案2#楼的钢构件，因被告提供的图纸致使其无法继续施工被迫离场，2#钢构产品依然存放在晟天公司处。晟天公司提交的署时间2011年6月2日收款收据载明：客户杨春杰，钢钩材料费陆万元。该收款收据上加盖有晟天公司财务专用章。

审理中，曹县汇文小学申请对前期施工方案、所用材料（植入钢筋）是否符合合同约定及图纸设计进行鉴定及维修方案即对教学楼2-5#楼改造工程中屋面钢筋的固定方式和钢筋直径进行鉴定，具体为是否进行植筋或绑扎以及锚固钢筋直径是否同下部柱钢筋直径进行鉴定，屋面防水修复方案，并申请对涉案工程总造价、维修费用进行司法鉴定。本院分别委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所、菏泽正大工程经济咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定机构分别作出青诚司鉴【2018】司鉴字第24号、菏正鉴字【2018】015号司法鉴定意见书。【2018】司鉴字第24号鉴定意见为：“（一）涉案2#、3#、4#、5#教学楼屋面改造工程所存在的植筋时未凿出原混凝土柱钢筋，植筋锚固长度不足，植筋数量和钢筋直径与原混凝土柱不一致，箍筋与主筋（植筋）采用焊接连接，部分箍筋与植筋脱离等质量问题，不符合施工图设计及国家相关规范要求。（二)涉案2#、3#、4#、5#教学楼屋面存在较多渗漏现象。修复建议：（一）柱墩植筋存在植筋锚固长度不足，植筋数量和钢筋直径与原混凝土柱不一致，箍筋与主筋（植筋）采用焊接连接，部分箍筋与植筋脱离等问题，鉴于柱墩植筋存在上述诸多质量问题，特别是植筋锚固长度不足，与规范要求相差较大，原植钢筋不满足要求，建议去除原植钢筋，再按照施工图纸要求重新植筋。植筋时，应严格按照《混凝土结构后锚固技术规范》（JGJ145-2013）的要求计算确定不同钢筋直径的锚固长度，并严格按照国家相关规范要求施工。（二）屋面防水层修复待屋面柱墩混凝土施工和养护完成后，在原有防水层上，再严格按照《屋面工程技术规范》的相关要求，重新进行屋面防水施工。防水施工时，应在柱墩处增设附加层，防水层应包裹柱墩上部，并在柱墩上的预埋螺栓周围做密封处理，防水施工完成后再按照施工图设计的要求进行后续施工。”【2018】015号司法鉴定意见为：“1、工程总造价（1）、根据图纸设计工程量及合同约定的单价、费率、税率，计算签订合同时（2017年5月31日）的工程总造价为2161873.67元；（2）根据图纸设计工程量、原告起诉日（2017年10月17日）市场单价及合同约定的费率、税率，计算的工程总造价为2442623.26元；二者差价280749.59元。2、维修费用为284789.49元。”为此，曹县汇文小学支付鉴定费共计82500元（60000元+22500元）。

另查明：原告提供的建筑业企业资质证书显示其资质类别及等级为钢结构工程专业承包叁级。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”杨春杰称其并非晟天公司员工，与晟天公司不存在劳动关系，晟天公司亦未能提供相关有效证据证明杨春杰与其存在劳动关系。再者，从合同协商、实际履行情况来看，杨春杰是从他人处得知曹县汇文小学欲改造教学楼后自行与该小学负责人就工程承包方式、工程价款、付款方式、违约责任等实质性内容进行商谈，而非基于晟天公司的授权；杨春杰称其出资向晟天公司购买建材，与晟天公司提供的2011年6月2日收款收据相印证；杨春杰称雇佣人员进行施工并支付工人工资，出庭作证的谢国建、李守臣等证人对该事实予以证实。晟天公司虽主张其对涉案工程进行了施工并遭受了损失，但未提供相关有效证据证明其对该工程的投入及所遭受的损失。基于上述事实，足以认定杨春杰向晟天公司借用建筑资质对涉案工程进行施工，杨春杰系实际施工人。综上，晟天公司与本案无直接利害关系，其作为原告起诉，诉讼主体不适格,应依法驳回晟天公司的起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条的规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，反诉原告即是本诉被告，反诉被告即是本诉原告，晟天公司非本诉适格原告，其亦不是反诉的适格被告，故应依法驳回曹县汇文小学的反诉。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条、第二百三十三条之规定，裁定如下：

一、驳回山东晟天钢构有限公司的起诉；

二、驳回曹县汇文小学的反诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　郭红玲

人民陪审员　　宋效民

人民陪审员　　宋　丽

二〇一九年五月二十三日

书　记　员　　王玉柱