**成、山东晟天钢构股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁17民终3699号

上诉人（原审原告）：**成，男，1972年7月20日出生，汉族，住山东省成武县。

委托诉讼代理人：秦亚东，上海至真律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东晟天钢构股份有限公司。

法定代表人：李亚，执行董事。

委托诉讼代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：孙再椿，男，1977年12月28日出生，汉族，住山东省成武县。

委托诉讼代理人：王照松，成武伸正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：齐曙光，男，1969年5月18日出生，汉族，住山东省单县。

上诉人**成、上诉人山东晟天钢构股份有限公司（以下简称晟天公司）与被上诉人孙再椿、齐曙光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**成向本院上诉请求：撤销一审判决，并依法改判被上诉人承担80%的赔偿责任或发还重审。事实与理由：一审判决责任划分不当，且认定事实部分错误，适用法律错误。1、上诉人是被上诉人孙再椿雇佣的施工人员，不是涉案工程的承包方，无需相应的承包施工资质。上诉人在工程施工中从事普通安装工作，靠自身劳务进行工作，服从孙再椿的安排，无需特殊的资质。上诉人受伤主要原因是被上诉人没有提供相应的安全防护设备及措施所致。2、一审判决扣减孙再椿垫付的55389.41元错误。该费用上诉人在一审时并未计算在赔偿范围内，一审判决在被上诉人赔偿范围内予以扣除错误。3、一审未支持上诉人精神损害抚慰金不当，亦不符合最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的相关规定。

孙再椿辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人**成认为原审显失公平是自己的看法，但在事故当中**成自身安全义务没有注意到，对事故的发生应当承担主要责任，对此**成的上诉理由不能成立，二审法院不应支持。孙再椿并不是**成的雇主，**成去单县齐曙光工地搭建钢结构工程是自己找的，是晟天公司通过单县一个叫赵某的邀请去到工地干活。因伤情严重，晟天公司、齐曙光工地都没有主动对**成进行治疗，孙再椿出于同情心主动交了医疗费。通过孙再椿再三找到齐曙光工地和晟天公司，晟天公司又通过赵某用微信转账，转了1万元，孙再椿用这1万元为**成交了医疗费。另，针对**成的上诉意见，1、首先**成与孙再椿不存在雇佣关系。2、一审判决扣减孙再椿垫付的55389.41元是正确的。3、一审法院未支持**成的精神抚慰金是正确的，因为**成在事故中应负主要责任。

晟天公司辩称，1、钢结构施工安装需要安装资质，上诉人既不具备安装资质，又跟随没有施工资质的施工个人进行务工，其自身对这些情况都是明知的，在明知不能为的情况下进行施工其自身存在过错。2、上诉人对于施工的环境以及安全防护设施是否可以保护到自己在施工过程中因意外遭受损害的后果也是明知的，在这种情况中上诉人作为一个成年人不对自己的安全尽到保护义务，放任损害后果发生，其自身存在重大过错，一审法院责任划分正确，认定上诉人存在过错的理由成立。3、一审法院扣减掉垫付的款项并无错误。4、精神损害赔偿是结合受害人的损失程度以及受害人与侵权人的双方过错来确定精神赔偿数额，一审法院既认定了上诉人存在重大过错，故不支持精神损害赔偿并无不当。

晟天公司向本院上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回**成对上诉人公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实错误。上诉人公司在事故发生前只负责给齐曙光生产、加工钢结构材料，孙再椿等人只为案涉工地提供劳装施工，齐曙光购买上诉人的材料，双方必然有经济往来。一审法院认为转账即是支付的承揽费用，缺乏认定该事实的依据。本案事故发生在2017年5月13日，上诉人5月14日发给齐曙光承包合同，正是因为**成受伤工地停工，齐曙光将剩余工程发包给上诉人，上诉人遂起草了承包合同发给齐曙光。2、一审认定上诉人将案涉工程安装转包给孙再椿的事实错误。上诉人不是第一承揽人，无权转包。上诉人与孙再椿素不相识，双方没有约定，一审认定转包缺乏依据。

**成辩称，我方对认定晟天公司为工程承包方没有异议。晟天公司将工程转包给没有施工资质的孙再椿具有过错，其应当对**成的损失承担连带责任。

孙再椿辩称，孙再椿承揽的工程就是晟天公司转包给孙再椿进行施工的工程。在**成原审没有起诉之前，晟天公司为逃避对**成的赔偿提前制作了询问笔录，调查了案外人也是本案原审的证人赵某，针对责任问题提前预备进行了推脱。晟天公司的上诉，也是对**成的赔偿推卸责任，晟天公司所上诉的理由依法不能成立。

被上诉人齐曙光未提交答辩意见。

**成向一审法院诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食费、交通费、精神损害抚慰金等共计50000元（待鉴定后予以变更）；2、诉讼费用由被告承担。一审庭审中原告将诉讼请求标的额变更为323709.02元。

一审法院认定事实：李亚系晟天公司法定代表人。晟天公司的经营范围是：承接钢结构、幕墙工程的设计、安装；铝合金、塑钢门窗、EPS保温板、彩钢复合板、C型钢、Z型钢制作及销售；光伏发电的经营与相关工程安装。营业期限是2008年4月3日至2038年4月1日。2017年3月22日晚上18:59、5月13日早上09:54，齐曙光分别微信转账1万元给李亚。山东舜源节水设备有限公司（以下简称舜源公司）于2017年5月17日注册，单县市场监管局于2017年11月14日予以核准登记。2017年5月13日，**成在舜源公司院内工地上从事钢结构施工时，从钢结构厂房上不慎摔下来受伤。该工程在舜源公司成立前，由齐曙光联系晟天公司承建。舜源公司成立后，归舜源公司所有。齐曙光系舜源公司的员工。齐曙光联系晟天公司的李亚后，李亚又联系了赵某，由赵某将钢结构工程的安装施工工程介绍给了孙再椿。孙再椿不具有相应的施工资质。**成亦不具有相应资质。

**成受伤后，被送往单县东大医院住院治疗。诊断为：腰椎骨折伴脊髓损害、胫腓骨开放性骨折（左）、右根骨骨折及多发软组织损伤。当天，为治疗**成的腰椎爆裂性骨折，单县东大医院给**成施行了切开复位内固定术+椎管探查术。2017年5月23日，为治疗胫腓骨骨折，**成被施行切开复位内固定术。2017年5月25日，为办理保险报销，**成于8时16分，在该医院办理了出院后再入院手续。当天8时28分，**成在该医院办理了入院手续，继续住院治疗。入院后完善相关辅助检查，××输液及营养神经对症支持治疗。2017年8月27日，**成办理了出院手续。出院时医嘱：1、继续口服营养神经药物治疗；2、加强双下肢功能锻炼，防止长期卧床并发症；3、不适随诊。**成自2017年5月13日至5月25日的住院治疗费用为55389.41元，由孙再椿缴纳。2017年5月25日至8月27日的住院治疗费用为24692.18元，孙某缴纳10500元，余款由**成缴纳。2018年1月31日，**成在成武县人民医院进行了神经传导速度测定及神经电图，花费338元。

根据原告的申请，一审法院技术室委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对**成的伤情进行了鉴定，2018年2月26日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、**成伤残程度评定为一个六级伤残、一个十级伤残。2、**成护理人数及期限为住院期间（一级护理12日）二人护理，住院期间（二级护理94日）一人护理。出院后一人护理，时间为60日。3、**成营养期为120日。4、**成后续治疗费需人民币21000元。**成支付鉴定费2900元。**成受伤期间，由其妻陈书真、侄子邵珠本护理。**成母亲朱桂花，1951年9月2日生。**成现有哥哥邵珠军、弟弟邵珠玉、邵珠富。**成与陈书真生育二子，长子邵志博，2001年10月29日生，次子邵志嘉，2010年5月14日生。**成、陈书真、邵珠本、朱桂花均系农村居民。2017年山东省农村居民人均纯收入为15118元。农村居民人均消费性支出为10342元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、孙再椿是不是**成的雇主？2、齐曙光的行为是不是职务行为？3、晟天公司和齐曙光之间是否存在承揽关系，和孙再椿之间是否存在分包关系？4、对于**成损害后果的发生，原被告各自有无过错及过错程度。5、依法能够支持的原告的赔偿范围和数额。

关于第一个争议焦点，孙再椿提供证人孙某，欲证明案涉钢结构安装工程系孙某实际承建，但因孙某与孙再椿有利害关系，孙某的该部分证言未被认定，**成确实是在安装涉案钢结构工程时受伤，赵某又将该案涉钢结构工程的安装介绍给孙再椿。在**成受伤后，孙再椿垫付了医药费五万余元。根据上述事实，在无其他证据的情况下，孙再椿系**成的雇主的可能性较大，故认定孙再椿系**成的雇主。

关于第二个争议焦点，齐曙光称其对外发包案涉钢结构安装工程的行为系代表舜源公司的职务行为，但其时舜源公司并未成立，该行为亦非设立公司的民事活动，故齐曙光对外发包案涉钢结构安装工程的行为并非代表舜源公司的职务行为。

关于第三个争议焦点，齐曙光有和晟天公司成立钢结构工程承揽合同的意思表示。晟天公司并无证据证明已明确拒绝齐曙光，言明晟天公司不予承揽，且晟天公司亦已接受了齐曙光转账的承揽款，根据本案具体情况，能够认定齐曙光和晟天公司之间成立了钢结构工程的承揽合同关系。晟天公司接受承揽后又将该工程由赵某介绍给孙再椿。孙某庭审中证明：在工地施工时，晟天公司不是每天都在工地上安排施工；晟天公司也没有直接给过孙某钱；孙某没有和晟天公司协商承揽费用，在问到孙某“四个合伙人，晟天公司干涉你们吗？”时，孙某回答“不干涉”。综合孙某陈述的上述事实，可以认定晟天公司承揽后，又转包给了孙再椿。

**成无相应的钢结构工程施工资质，在攀爬钢结构时因疏忽大意导致受伤，**成对其损害后果负有过错。晟天公司具有钢结构工程的安装资质。齐曙光将案涉钢结构安装工程交由晟天公司承揽，齐曙光没有过错。孙再椿系**成的雇主，**成是在从事雇佣活动过程中受伤，孙再椿对**成的损害应承担赔偿责任。晟天公司将案涉钢结构工程发包给无资质的孙再椿，晟天公司应在孙再椿承担责任的范围内负连带责任。根据本案具体情况，应确定由**成对其损害自负70%的责任，孙再椿承担30%的责任，晟天公司对孙再椿承担的责任负连带责任。齐曙光不承担责任。

关于原告要求的赔偿范围和数额。被告对原告的医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、母亲赡养费、抚养费无异议，予以确认。关于**成的护理费，**成的护理人员陈书真、邵珠本均系农村居民，无固定收入，又未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其护理费应以2017年山东省农村居民人均纯收入为依据予以计算，计算公式为：15118元/年÷365天×（12日×2人+94日×1人+60日×1人）=7372.61元。关于**成的误工费，**成系农村居民，无固定收入，又未能举证证明其最近三年的平均收入状况，其护理费应以2017年山东省农村居民人均纯收入为依据予以计算，**成因伤致残，误工费可计算至定残日前一天，即自2017年5月13日至2018年2月25日。共计290天。原告自愿按照240天计算，本院予以准许。据此计算的误工费为15118元/年÷365天×240天=9940.6元。关于**成的营养费，被告均称在**成的住院病历中均无关于加强营养的医嘱。一审法院查明，**成脊椎受伤后造成神经伤害。2017年8月27日，**成办理出院手续时医嘱：继续口服营养神经药物治疗，已有关于加强营养的医嘱，菏泽巨野县人民医院司法鉴定所根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，作出**成营养期120日的结论有事实及法律依据。关于每日的费用，《人身损害赔偿司法解释》第24条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案单县东大医院仅有继续口服营养神经药物的医嘱，并无具体意见，本院酌定其每日的营养费为40元，据此计算的**成的营养费为40元/天×120天=4800元；关于**成要求的后续治疗费，鉴定意见为21000元，本院予以支持。关于**成的住院伙食补助费，《人身损害赔偿司法解释》第23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定”。**成共住院治疗106天，山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内为每天80元，据此计算的**成的住院伙食补助费为80元/天×106天天=8480元；关于原告的交通费，本院酌定为1000元。据此，依法能够支持的原告的赔偿范围和数额为：医疗费：25030.18元、护理费：7372.61元、营养费：4800元、残疾赔偿金：157227.2元、后续治疗费：21000元、误工费：9940.6元、伙食补助费：8480元、鉴定费：2900元、交通费：1000元、母亲赡养费：16133.52元、抚养费：29578.12元。共计：283462.23元。孙再椿应赔偿85038.66元（283462.23元×30%），孙再椿已支付55389.41元，尚应赔偿29649.25元。

对于原告主张的精神损害抚慰金，案涉事故虽造成原告的严重损伤，也给原告方造成精神上的巨大痛苦，但考虑到此事的成因及受害人自身的重大过错等因素，本院对此项请求不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告孙再椿于判决生效后5日内赔偿原告**成医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、伙食补助费、鉴定费、交通费等共计29649.25元。二、被告山东晟天钢构股份有限公司承担连带责任。三、驳回原告**成其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6156元，由被告孙再椿承担1847元，原告**成承担4309元。

上诉人**成在二审期间提交了一份单县东大医院出具的医疗费发票复印件。证据来源：向被上诉人孙再椿索取，因该笔费用是孙再椿垫付，原件应当在被上诉人孙再椿处。证明目的：该费用在上诉人起诉时并没有计算在赔偿数额内，一审法院对此予以扣除明显不当。

孙再椿质证称，该单据原审时由被上诉人孙再椿提交法庭，当时是要求保留返还的诉权，暂没有另行起诉，该款在一审判决中予以扣除。

晟天公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但是**成在一审的时候没有对这个事情进行说明，如果该费用没有起诉的话，那么这个确实不应该全部扣除，该费用是孙再椿垫付的，如果扣除的话应当按照各自过错的比例来分摊。

本院对**成二审期间提交的证据认证意见：该证据虽然为复印件，但孙再椿、晟天公司对该证据内容真实性均无异议，该份证据与本案具有关联性，能够证明与本案有关的事实，本院予以采信。

在本案二审期间，孙再椿陈述称，一审中虽然孙再椿要求保留诉权，但是一审判决中将55389.4元计入赔偿数额进行扣减，而所交的10500元的证明法庭没有扣减，这个证明在原审时孙再椿方已提交法庭。**成称，这个10500元（原审卷宗142页）是由孙再椿垫付，包含在一审时我方提交的原审卷宗94页单据24692.18元中，其余款项由**成支付。

根据当事人在本案一二审期间的提交的证据及法庭调查情况，本院另认定以下事实：2017年5月13日，**成在舜源公司院内攀爬钢结构柱子时，不慎摔下受伤。攀爬期间，**成随身携带着安全带，但没有使用，也未戴安全帽，孙再椿未给**成配置攀爬工具。孙再椿未对**成进行过施工安全培训。在孙再椿在**成住院治疗期间垫付医药款为55389.41元、10500元，共计65889.41元。**成在一审期间起诉的医疗费为25030.18元，不包含孙再椿垫付的医疗款55389.41元，但包含了孙再椿垫付的药款10500元。

在本案二审期间，本院要求上诉人晟天公司提交其与齐曙光签订的《钢结构施工承包合同（清包工）》，但晟天公司称该合同未保存，未能提交。

本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据当事人陈述和证人证言，一审法院认定受雇于孙再椿，认定正确。**成受雇于孙再椿，为孙再椿提供劳务，对**成的人身损害，孙再椿应当按法律规定承担相应的赔偿责任。

我国侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

**成无相应的钢结构工程施工资质，在攀爬钢结构柱子时未使用安全带，未戴安全帽，未尽到安全注意义务导致受伤，**成对其损害后果负有过错，可以减轻相关赔偿义务人的民事赔偿责任。本案案涉钢结构施工具有一定的危险性，孙再椿作为接受劳务的一方，未对**成进行施工安全培训，未配置充分的安全防护措施，未尽到安全防范义务，存在过错，并且其为**成提供劳务的受益方，其应当承担主要赔偿责任。本院酌定孙再椿承担60%的赔偿责任，**成自身负担40%的责任。

关于晟天公司是否要承担责任的问题。根据本案当事人陈述及证人证言可知，本案案涉工程是由齐曙光联系晟天公司的李亚后，李亚又联系了赵某，由赵某将钢结构工程的安装施工工程介绍给了孙再椿。齐曙光在一审期间所提交的证据显示，2017年3月22日，齐曙光向晟天公司的李亚转账10000元。2017年11月2日，齐曙光向李亚转账20000元。2017年5月13日，齐曙光向李亚转账10000元。2017年5月14日李亚向齐曙光发送了《钢结构施工承包合同（清包工）》。在本案二审期间，本院要求上诉人晟天公司提交该《钢结构施工承包合同（清包工）》，但晟天公司未能提交。本院认为，本案当事人对齐曙光与晟天公司签订的《钢结构施工承包合同（清包工）》是否包括2017年5月13日事故发生之前的施工工程在内存在争议。但因案涉该钢结构施工工程具有整体性，如果齐曙光与晟天公司签订的《钢结构施工承包合同（清包工）》不包含前期已施工工程在内，也应当对前后期工程情况进行说明和约定，晟天公司不能提交该《钢结构施工承包合同（清包工）》，根据证据规则，本院推定该《钢结构施工承包合同（清包工）》对其不利。综合当事人陈述及证人证言及以上事实，孙再椿及齐曙光所提出的齐曙光与晟天公司在本案案涉工程施工时签订了承揽协议、晟天公司接受承揽后又将该工程转包给了孙再椿则具有高度可能性，因此，一审认定齐曙光与晟天公司存在承揽合同关系、晟天公司接受承揽后又将该工程转包给了孙再椿并无不当。晟天公司称，案涉事故发生之前，其与齐曙光不存在承揽合同关系的意见不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据以上规定，晟天公司明知孙再椿没具有钢结构施工资质，而将案涉钢结构施工工程转包给孙再椿，针对**成的人身损害应当与孙再椿承担连带赔偿责任。

齐曙光将案涉钢结构安装工程交由晟天公司承揽，齐曙光没有过错，一审判决齐曙光不承担责任亦无不当。

关于**成要求的赔偿数额问题。孙再椿在**成住院治疗期间垫付医药款为55389.41元、10500元，共计65889.41元。孙再椿应负担39533.65元（65889.41×60%），**成自身应负担26355.76元（65889.41×40%），对于孙再椿已垫付的26355.76元，应在本案孙再椿应负担的赔偿款中予以扣除。由于**成在一审期间起诉的医疗费为25030.18元，不包含孙再椿垫付的医疗款55389.41元，但包含了孙再椿垫付的药款10500元，故下剩14530.18元（25030.18元－10500元）可由孙再椿和**成分别负担，孙再椿负担8718.11元（14530.18元×60%），**成自身负担5812.07元（14530.18元×40%）。所以，在医疗费方面孙再椿已超额垫付了17637.65元（孙再椿已垫付的26355.76元－8718.11元），该款应在本案孙再椿应负担的其他赔偿款中予以扣除。

**成要求的其他赔偿范围和数额为，护理费：7372.61元、营养费：4800元、残疾赔偿金：157227.2元、后续治疗费：21000元、误工费：9940.6元、伙食补助费：8480元、鉴定费：2900元、交通费：1000元、母亲赡养费：16133.52元、抚养费：29578.12元。共计：258432.05元。孙再椿应赔偿155059.23元（258432.05元×60%），扣除孙再椿已超额垫付医疗费17637.65元，尚应赔偿137421.58元。对于**成主张的精神损害抚慰金10000元，案涉事故给其造成严重损伤，也给其造成精神上的巨大痛苦，本院予以支持。综上，孙再椿还应当向**成支付赔偿金147421.58元（137421.58元+10000元），晟天公司对以上债务应承担连带责任。

综上，上诉人**成部分上诉意见成立，本院予以支持。晟天公司上诉意见不能成立，本院不予支持。本院在二审中又查明了新的事实，本案应当依据新查明的事实依法进行判决。依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2831号民事判决第一项，为孙再椿于判决生效后5日内赔偿**成护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计147421.58元。

二、维持山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2831号民事判决第二项，即山东晟天钢构股份有限公司承担连带责任。

三、维持山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2831号民事判决第三项，即驳回**成其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费各6156元，由**成承担2462元；由孙再椿承担3694元，山东晟天钢构股份有限公司承担连带责任。二审案件受理费6156元，由**成承担2462元；由孙再椿承担3694元，山东晟天钢构股份有限公司承担连带责任。

本判决为终审判决。

审判长　　陈尔森

审判员　　李学军

审判员　　张秀云

二〇一九年一月二十二日

书记员　　王　姣