**、山东实力和信工程配套有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁07民终5992号

上诉人（原审原告）：**,男，1969年4月10日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

被上诉人（原审被告）：山东实力和信工程配套有限公司，住所地：山东省潍坊高新区东方世纪城**商住楼**。

法定代表人：邱立君，经理。

被上诉人（原审被告）：潍坊滨海经济技术开发区交通公路局，，住所地：山东省潍坊滨海经济技术开发区政通街未来大厦**

法定代表人：黄成利，局长。

原审第三人：汤松昌，男，1972年1月25日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

上诉人**因与被上诉人山东实力和信工程配套有限公司（以下简称实力和信公司）、潍坊滨海经济技术开发区交通公路局（以下简称滨海交通局），原审第三人汤松昌建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初211号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审裁定，判令被上诉人向上诉人支付工程款2336558.4元及利息（自2019年3月13日起按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。事实和理由：一、一审以建筑行业惯例为依据认定实际施工人朱可庆与实力和信公司是否存在事实施工合同关系是错误的。朱可庆施工的工程量，有双方签订的工程结算定值单予以证明，完全可以证明双方之间的合同关系成立。二、上诉人一审提交的2013年9月14日至2013年11月16日职工工资表，有高志龙的签字，完全可以证明实际施工人朱可庆自实力和信公司承包工程并进行施工的事实。三、一审认定2013年江苏春凯建设工程有限公司（以下简称春凯建设公司）、朱可庆系在汤松昌桩机队名下是错误的。汤松昌在调查笔录中陈述称其于2013年施工工程与朱可庆施工的工程无关，汤松昌2013年10月13日离场时专门与吴文彪签订转包协议，朱可庆在汤松昌离场后仍为实力和信公司的围堰垂直截渗旋喷桩工程施工，更没有与汤松昌签订任何施工合同。四、一审认定上诉人受让朱可庆或江苏利基建设工程有限公司（以下简称利基公司）的工程债权不应产生债权转让的效力是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

实力和信公司、滨海交通局未提交书面答辩意见。

汤松昌未提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令实力和信公司、滨海交通局支付工程款2336558.4元及利息（自2019年3月13日起，按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2、本案诉讼费用由对方负担。

一审法院认定事实：2013年9月16日，实力和信公司（甲方、发包方）与汤松昌（乙方）签订分项工程施工合同，约定由汤松昌承包实力和信公司位于潍坊滨海经济技术开发区白浪河闸坝工程，承包范围和内容为围堰垂直截渗旋喷桩施工，合同还对其他权利义务作了约定。2013年10月13日、11月7日，实力和信公司与汤松昌分别又签订补充协议（保密）、补充协议，就前述合同的内容作了部分变更。后，汤松昌组织人员施工。

在一审法院作出的实力和信公司与汤松昌建设工程施工合同纠纷一案，即（2018）鲁0792民初591号民事判决中认定：自2013年10月8日至2013年11月6日施工的工程量为88626米；该案中实力和信公司主张汤松昌所完成的实际有效工程量是17688米，折合工程款2334816元；在施工过程中，汤松昌及其施工人员以现金方式已领取实力和信公司所支付的工程款1153960元，汤松昌对此予以认可。实力和信公司（甲方）与汤松昌施工队全体包工头、民工代表（乙方）又签订协议一份，约定：1、由实力和信公司的法定代表人高志龙将其宝马车（车牌号：鲁ＧＪ××××）抵押在汤松昌处，由实力和信公司在2014年1月25日15时之前支付现金500000元，否则将该车作为违约金处理并无条件过户；2、2014年3月20日前支付现金1000000元，乙方同时将宝马车完好无损的交还；还约定其他事项。汤松昌作为乙方，朱可庆、吴文彪等作为汤松昌施工队的包工头、民工代表在协议上签名。后因汤松昌所施工的工程质量经检测不合格，该协议未实际履行。

2017年1月5日，实力和信公司与汤松昌、吴文彪、蒋效庭建设工程施工合同纠纷一案，法院作出（2015）潍民一初字第40号民事判决，确认了汤松昌等自2013年10月8日至2013年11月6日施工的工程量为88626米，经双方共同委托山东恒建工程检测有限公司对已完成的工程的质量进行检测，检测范围为截止至2014年1月30日完成的旋喷桩段落，长度88626米，同时认定了汤松昌及其所雇佣的吴文彪、秦成标等人为实力和信公司施工的工程质量不合格等事实；该案中实力和信公司亦主张汤松昌所等施工的实际有效工程量是17688米，折合工程款2334816元。涉案工程于2014年竣工，2015年交付使用，建设单位滨海交通局尚欠实力和信公司工程款900余万元。

本案诉讼过程中，汤松昌到庭接受调查核实，并形成调查笔录。在笔录中，汤松昌述称：2013年实力和信公司将其承建的潍坊滨海经济技术开发区白浪河闸坝工程中的部分工程分包给我施工，同时经我介绍，实力和信公司亦将部分工程分包给了朱可庆，我与朱可庆之间并无转包或者分包关系，仅系朋友关系，朱可庆施工的部分工程量（2013年工程结算定值单）对应的工程款应当向实力和信公司主张，与我无关；我在施工部分工程后，因付款不及时而离场。

2014年4月7日，春凯建设公司与实力和信公司签订《分项工程施工合同》，约定春凯建设公司承包施工“潍坊滨海区白浪河闸坝工程”，还约定了施工范围、承包价格、付款方式、违约责任等内容。2015年中秋节前，春凯建设公司代表人朱可庆与实力和信公司法定代表人共同签订编号为（2015）01号的工程结算定值单，载明：工程名称为潍坊滨海白浪河闸坝项目围堰截渗墙工程，发包单位实力和信公司，施工单位春凯建设公司；结算值：2013年为2336558.4元（桩机施工米数为17701.20米）；2014年为8014387.20元。该定值单下侧说明部分载明：“1.2013年工程量参考汤松昌桩机队朱可庆施工队上报桩机工程记录表计算；2.所欠春凯建设公司的工程款，实力和信公司承诺在2015年中秋节前再付款500万元，应付总款余额在本年度春节前付清，若违约按原合同相关约定执行；3.2013年工程值由春凯建设公司代表人朱可庆负责在潍坊中院开庭审理时出庭作证，将2013年工程量确权；4.施工单位已按图纸设计要求施工，如有问题，由发包单位另行整改，春凯建设公司不再参与”。

2016年2月6日，春凯建设公司代表朱可庆与实力和信公司的法定代表人高志龙签订《工程款支付表》，在该表下方手写部分载明“……共计478万元支付给朱可庆（春凯建设公司代表）。除2013年工程量另需中院判决后再按判决书规定办理外，双方无其他任何债权债务”。实力和信公司就2014年春凯建设公司所施工的工程款已支付给春凯建设公司。实力和信公司主张2013年朱可庆系作为汤松昌所雇佣的包工头参与了施工，而且工程量结算定值单载明朱可庆享有2013年工程债权的前提和条件是需要在潍坊市中级人民法院审理的涉案工程案件中出庭作证并予以确权。**称当时实力和信公司并未申请朱可庆出庭作证，法院当时亦未通知出庭作证。实力和信公司对此解释称，当时与朱可庆签订工程结算定值单时，公司与汤松昌在潍坊市中级人民法院的诉讼已经开过一次庭，以为会再次开庭，但后来并未再次开庭。

另查明，春凯建设公司于2013年11月25日注册成立，朱可庆为股东，后于2017年11月14日变更名称为利基公司，股东为朱春凯。

2016年7月25日，春凯建设公司曾向潍坊市寒亭区人民法院起诉，要求实力和信公司、滨海交通局支付工程款，潍坊市寒亭区人民法院作出（2016）鲁0703民初1814号民事裁定书，以双方应根据约定的仲裁条款申请仲裁为由裁定驳回了春凯建设公司的起诉。后，春凯建设公司向潍坊仲裁委员会就涉案工程2013年、2014年的工程款申请仲裁，仲裁委经审理作出（2016）潍仲裁字第0337号裁决书，认定2014年春凯建设公司所施工的工程款已支付完毕，而2013年部分工程量涉及的工程款已超出了约定仲裁的范围，故裁决驳回了春凯建设公司的仲裁请求。该裁决书还载明：2016年2月6日，春凯建设公司与实力和信公司双方法定代表人签字的“证明”当中提到“江苏春凯建设工程公司朱可庆2013年以汤松昌施工队名义所施工的北围堰工程量…”。

又查明，朱可庆、利基建设公司于2019年3月4日出具债权转让通知书，将涉案2013年工程量对应的工程款2336558.4元债权转让给**，同时将该通知书邮寄给实力和信公司，但**在本案中未提交有效证据证明该通知书确已邮寄到实力和信公司。

一审法院认为，双方争议的焦点是：朱可庆、春凯建设公司就涉案工程2013年工程量部分是否与实力和信公司单独形成了施工合同关系且工程款经过确认，即**受让的工程款债权是否合法有效且明确具体。综合本案案情，**提交的证据不足以证明其主张的受让债权系明确具体的有效债权，理由如下：1、涉案建设工程施工量大，权利义务关系较为复杂，一般情况下承包方与分包方应签订施工分包合同，2014年春凯建设公司就施工事宜却与实力和信公司签订了施工合同，而本案中朱可庆、春凯建设公司2013年与实力和信公司之间并没有订立任何施工合同，且实力和信公司就2013年工程量未向朱可庆支付工程款项，明显与建筑行业惯例不符；退一步讲，即使双方并未签订书面合同，均为口头约定，亦应提交施工记录、工程签证单等充分有效证据佐证双方合同关系的成立。2、**提交的2013年9月14日至2013年11月16日的职工工资表一份，虽然该表起始时间早于汤松昌与实力和信公司订立的分项工程施工合同，但该工资表系朱可庆制作，实力和信公司的法定代表人高志龙在工资表上注明“请劳动部门审核”，且没有其他施工记录、工程签证单、工程款支付凭证等证据相佐证，不能达到证明**所主张的2013年朱可庆单独与实力和信公司形成施工合同关系的证明力。3、朱可庆与实力和信公司签订的工程结算定值单明确载明：2013年工程量系参考汤松昌桩机队朱可庆施工队上报的桩机施工记录表计算，且需将2013年工程量确权，同时结合实力和信公司提交的关于工资支付的协议书（载明朱可庆施工队系在汤松昌施工队名下）、潍坊仲裁委员会裁决书载明2016年2月6日春凯建设公司与实力和信公司双方法定代表人签字的“证明”当中提到“江苏春凯建设工程公司朱可庆2013年以汤松昌施工队名义所施工的北围堰工程量…”，由此可见，就2013年朱可庆施工队所施工工程量系在汤松昌桩机队名下；而汤松昌在调查笔录中所称其于2013年就涉案工程的施工与朱可庆的施工无关与上述事实明显不符。4、朱可庆与实力和信公司签订的工程结算定值单明确载明：2013年工程值由朱可庆负责在潍坊中级人民法院审理时出庭作证，将2013年工程量确权，结合实力和信公司提交的工程款支付表（载明2013年工程量需潍坊市中级人民法院判决后再按判决规定办理），可见就工程结算定值单中确认的2013年工程量对应工程款的支付是附条件的，该附条件即应为确认2013年朱可庆在汤松昌施工队名下就其施工的工程量对应的工程款享有求偿权，而非再通过汤松昌主张工程债权；倘若就2013年的施工工程量朱可庆与实力和信公司直接形成施工合同关系，双方在共同签订的工程结算定值单中则无需约定附条件；本案中双方也均未举证证明按照潍坊市中级人民法院判决规定办理的具体含义。5、工程结算定值单中确认的2013年的施工工程量为17701.2米，而（2018）鲁0792民初591号案件以及（2015）潍民一初字第40号案件中实力和信公司均主张2013年汤松昌施工队所施工的有效工程量为17688米，但双方均未提交有效证据证明上述17701.2米与17688米之间是否存在重合，上述案件中对2013年涉案工程的全部合格工程量亦未作出具体认定。6、**主张的朱可庆于2013年施工时间（施工期间自2013年9月14日至2013年11月16日），春凯建设公司（后更名为利基建设公司）此时并未成立，因此工程结算定值单中载明2013年工程量由春凯建设公司施工与事实不符。综上所述，**主张的受让的朱可庆或者利基建设公司所转让的工程债权是附条件的，但其未能举证证明附条件已经成就，即未能证明该受让债权系明确具体的有效债权，不应产生债权转让的效力。故，**作为债权受让人在本案中主张权利，因其与本案无直接利害关系，属于主体不适格，对其起诉应予驳回。至于涉案工程债权，相关权利人若有充分证据可另行主张。关于本案是否违背“一事不再理”问题。春凯建设公司曾先后通过向潍坊市寒亭区人民法院起诉、向潍坊仲裁委员会申请仲裁等方式主张权利，但潍坊市寒亭区人民法院系以双方约定仲裁条款为由裁定驳回起诉，潍坊仲裁委员会系以双方就2013年工程量未约定仲裁需单独处理为由驳回仲裁请求，即上述两次纠纷处理程序均未对2013年工程量作出实体审理和认定，故**在本案中起诉并不符合“一事不再理”的情形。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回**的起诉。

本院认为，综合分析当事人陈述、生效法律文书、实力和信公司与汤松昌签订的分项工程施工合同、工程结算定值单等证据的形式、内容，结合实力和信公司与朱可庆或利基建设公司针对2013年工程量未签订书面施工合同、实力和信公司与汤松昌之间签订了包含涉案工程量在内的施工合同、生效判决书对汤松昌所施工工程的质量以及实力和信公司与汤松昌之间工程款结算情况作出的认定等事实，在**未提交与其所主张的2013年工程量相对应的施工资料（施工记录或工程签证单等）等证据的情况下，现有证据不足以排除朱可庆或利基公司与汤松昌之间针对2013年工程量存在分包合同关系的情形，且不足以证明作为债权转让人的朱可庆或利基公司享有要求实力和信公司向其承担直接付款责任的事实。在此情况下，作为债权受让人的**要求实力和信公司针对2013年工程量直接向其承担偿还工程款责任不能成立，本院不予支持。基于上述分析，**在本案中作为原告主张权利主体不适格，一审裁定驳回其起诉并无不当，本院予以支持。

综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　尹　义

审判员　宫　磊

审判员　陈秀丽

二〇二〇年十月二十九日

书记员　张瑞丰