烟台中基数据科技有限公司、山东泰鸿置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申4504号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台中基数据科技有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区汇宾路**内**。

法定代表人：汪盛泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡可尚，北京青葵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云霞，北京青葵律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东**置业有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区衡山路**万行广场**楼**。

法定代表人：李晖，该公司总经理。

再审申请人烟台中基数据科技有限公司（以下简称中基公司）因与被申请人山东**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1530号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中基公司申请再审称，（一）原审认定“中基公司支付工程价款的条件已成就，**公司享有合同解除权”属认定事实不清，适用法律错误。1.《建设工程施工合同》约定，中基公司进行第二次付款的前提是**公司已完成主体工程的施工，现有证据证明案涉工程并未达到国家标准要求的主体工程（混凝土结构＋砌体结构）完工的状态。故中基公司付款条件尚未成就，中基公司未按照实际完成工程量付款的行为不构成违约，**公司不能解除合同。2.设计图纸（包括设计说明）、山东普泰工程检测鉴定有限公司出具的《验收检测报告》、山东久丰会计师事务所出具的《工程结算审核报告》、工程现场照片及影像记录等证据证明，案涉工程主体（主体结构分部工程）属于混凝土结构加砌体结构，截至**公司自行撤离施工现场时，砌体结构（填充墙砌体）并未完工，即案涉项目工程主体并没有全部完成。因此在工程主体没有完成时，即便**公司确实如《工程结算审核报告》所显示的完成了较多的工程量，中基公司也没有依约支付工程款的义务。中基公司未按照**公司要求支付工程款的行为不违反合同义务。3.根据《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第十条“违约、索赔和争议”第44.2款约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，仅在发包人未依照合同约定支付工程价款时，承包人才可能取得约定或者法定解除权。**公司行使解除权的前提条件不成立。4.即使**公司已向中基公司发出《关于解除通知的函》，且中基公司未在异议期间表示反对意见或者提起诉讼，但在**公司不享有解除权的前提下，应当认定案涉《建设工程施工合同》未被解除。（二）在《关于解除通知的函》中，**公司明确表示将撤场，**公司发函要求解除合同的行为表明其不再愿意履行案涉合同项下的施工义务并构成预期违约。发函后**公司的实际行动也表明将不再履行《建设工程施工合同》项下的施工义务。**公司构成明示的预期违约。中基公司可以依照法律规定解除合同，并请求法院裁判**公司赔偿相应损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，中基公司因**公司的违约行为所遭受的损失主要体现为履行利益的损失。（三）**公司存在延误工期、已经完成的工程施工质量不符合合同约定的设计要求和国家验收标准等问题，中基公司有权一并请求法院裁判**公司赔偿相应的损失，并从工程造价中扣除。1.案涉工程项目第七期、第十一期、第十四期、第二十一期、第二十九期、第三十四期以及第四十三期《会议纪要》证明，在施工过程中中基公司和监理公司多次提醒**公司，因**公司施工过程中存在的诸多问题已影响工期，造成工期滞后，并督促其加快施工进度。此外，**公司向中基公司发函并单方面停工的行为也导致了工期的延误。2.**公司已完成的工程施工质量不符合合同约定的设计要求和国家验收标准。山东普泰工程检测鉴定有限公司作出的《验收检测报告》中“检测结果”部分记载，案涉工程存在质量问题，导致难以达到国家规定的验收标准。中基公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院认为，本案再审审查的主要问题是：（一）原审认定**公司享有合同解除权是否正确；（二）原审认定**公司主张工程价款的条件已成就是否正确。具体分析如下：

（一）关于原审认定**公司享有合同解除权是否正确的问题

根据山东金来工程项目管理有限公司作出的《工程进度结算审核情况报告》，至2018年11月12日，中基公司应支付**公司工程进度款28219846.8元，**公司和中基公司均在该报告上盖章确认。但截至2018年11月28日，中基公司累计仅向**公司支付了工程款1250万元，之后未支付任何款项。从《工程进度结算审核情况报告》的记载及中基公司的付款情况看，可以认定中基公司欠付工程进度款的事实。且经**公司发函催要后，中基公司仍未全面履行付款义务，中基公司严重违反合同关于支付工程款的约定。因此，**公司有权依据《建设工程施工合同》第44条关于合同解除的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定解除合同。原审确认《建设工程施工合同》已经解除符合双方合同约定和法律规定。

（二）关于原审认定**公司主张工程价款的条件已成就是否正确的问题

中基公司再审申请主张**公司并未完成案涉工程主体工程的施工及已完工程存在质量问题，因此**公司主张工程价款的条件不成就。一审中，经审核，**公司完成的工程已经达到《建设工程施工合同》约定的支付至结算总价款90%的条件，中基公司关于案涉工程主体工程并未完工的主张不能成立。**公司在施工过程中存在工程质量不合格的情形，在接到监理要求整改通知后，已按要求整改，且经验收合格。工程勘察、设计、监理、建设单位对**公司施工的1#机房、2#机房地基与基础工程进行了验收并出具验收报告。工程监理单位对**公司施工完成的钢筋隐蔽、砖砌体和填充墙砌体等工程亦认定验收合格。关于主体结构部分，二审中，中基公司提交的山东普泰工程检测鉴定有限公司出具的《验收检测报告》在内的证据系其单方委托形成，**公司、监理、设计等单位均未参与，报告亦未明确质量原因、维修费用等内容，不能证明中基公司的主张。原审综合考虑**公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主结构质量承担民事责任，及已告知中基公司可另案就质量问题主张权利，据此认定**公司主张工程价款的条件已成就并无不当，也不损害中基公司的诉讼权利。

综上，中基公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回烟台中基数据科技有限公司的再审申请。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　赵风暴

二〇二〇年十一月五日

法官助理柳凝

书记员武泽龙