山东百峰环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016）鲁01民终3443号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东百峰环保工程有限公司，住所地济南高新区正丰路7号正丰大厦462室。

法定代表人周桂生，总经理。

委托诉讼代理人：李震仲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周冉冉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东益源环保科技有限公司，住所地枣庄市。

法定代表人张永顺，总经理。

委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡晓辉，女，1971年5月4日出生，山东益源环保科技有限公司副总经理，住山东省枣庄市。

上诉人山东百峰环保工程有限公司（以下简称山东百峰公司）因与上诉人山东益源环保科技有限公司（以下简称山东益源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第163号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东百峰公司上诉请求：1.依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第163号民事判决书；2.改判山东益源公司立即支付应付的合同价款4541500元及自2014年11月30日起至实际付款之日止的债务利息；3.改判驳回山东益源公司反诉请求；4.本案诉讼费用由山东益源公司承担。事实和理由：一、关于双方争议的由来。2014年3月11日，双方签订《污水治理工程合同》，山东益源公司委托山东百峰公司负责山东邹坞10000吨/日焦化废水达标排放工程项目的工艺提供、土建施工图纸设计、设备提供及整个工程安装、运行调试，合同约定了双方各自的权利义务、价款支付、争议解决方式等内容。2014年7月8日及9月13日，双方就上述项目又分别签订了两份《附加协议》及一份备忘录，对上述合同中约定的部分条款做了调整，双方约定合同价款分期支付，签约后山东益源公司应支付首期款；设备进场后一周内支付二期款2724900元；根据合同履行过程中双方的补充约定，设备安装期一个月，调试期三个月，调试结束验收后一周内山东益源公司即应支付三期款3816600元。合同签订后，山东百峰公司依约履行了己方的义务，但山东益源公司未依约支付合同价款。该工程自2014年12月5日安装完毕开始调试，一个月后山东益源公司即单方终止履行合同，把山东百峰公司排挤出工地，由其单方控制了整个项目。以2014年12月5日起算，该项目早已超过了三个月的调试期，山东益源公司已实际使用数月，依法应视为验收合格。但山东益源公司至今二期款尚未支付完毕，尚余724900元未付，三期款3816600元分文未付，经山东百峰公司多次催要未果，进而形成纠纷。二、关于山东百峰公司的诉求及依据。1.关于二期款余款。依据双方主合同第七条第2项及2014年7月8日《附加协议》第三条约定，山东益源公司应在设备进场后一周内支付二期款272.49万元，设备于2014年11月山东益源公司的土建工作完工之前即已提前进场（甲方函件载明2014年12月5日安装完毕），山东益源公司仅支付了该笔款项中的200万元，剩余72.49万元迟迟未付，经多次催要未果，山东益源公司已经严重违约，应予立即支付。2.关于三期款支付的依据。山东百峰公司的安装施工于2014年12月5日已全部完成，之后进入调试验收阶段，且前期调试效果良好（双方的调试记录可证实），因山东益源公司不按山东百峰公司要求配合调试导致中期调试效果不佳。山东益源公司以此为由于2015年1月初单方中止履行合同（山东益源公司来函可证实），将山东百峰公司排挤出工地，以此拒绝履行后期的付款义务，违反诚信义务。后，山东益源公司已实际使用该工程，且该项目通过了当地政府主管部门验收（山东百峰公司提交的省环保部门的证据可证实），山东益源公司依约应履行三期付款义务381万余元。三、关于山东益源公司反诉的问题。山东益源公司并未提出有效证据证实其损失的事实及损失数额，一审法院在证据不足的情况下认定山东百峰公司赔偿山东益源公司损失，无事实依据。

山东益源公司辩称，1.山东百峰公司上诉的第一点理由不成立。根据双方合同约定，该合同首先是建设工程的一个施工合同。该合同明确约定了双方的权利义务以及合同价款。明确约定了设备的安装期限是一个月。调试期限一个月。不是像山东百峰公司所说的调试期为三个月。由于山东百峰公司没有资质建设环保工程，并且在合同履行过程中间没有按照合同约定进了相应的设备，在第二期工程中间没有完成，第三期更没有干。因此，导致了双方的建设工程合同的无效，由于合同的无效，山东百峰公司主张的工程款按照最高法院司法解释，不应予以支付。所以山东百峰公司的第一点上诉理由与一审中查明的事实相背，不成立。2.关于山东百峰公司上诉的本诉部分增加请求二期尾款问题。在合同履行过程中，通过一审中的所有证据质证和展示，可以认定山东百峰公司的工程没有完工，没有达到合同目的，并且单方撤场，为此，山东益源公司又另行聘请了有资质的公司和专家对这个不合格的工程重新进行了技术改造，进行了大量投资，才使得工程得以完成。因此，山东百峰公司所称的二期工程余款问题以及三期工程工程款问题没有证据证明，是不成立的，二审法院不应当采信。3.关于山东益源公司的反诉问题。一审中山东益源公司提交了山东百峰公司作为委托设计单位设计的施工图纸，该图纸及合同对环保工程设备问题有明确的约定，但是山东百峰公司没有按照施工图纸以及合同约定提供相应设备。一审法院也认定少了三套关键设备，还有一套关键性设备一直不能使用。并且山东益源公司提交了相应的证据证明，只是一审法院认为山东益源公司这三套设备的价格问题无法予以确认，但是认定了山东百峰公司没有这三套设备这一事实。所以说，山东益源公司在二审中提交相应有资质的部门对三套设备的价格认定。由二审法院认定三套设备价款应当由山东百峰公司予以返还，山东益源公司的反诉部分是成立的。

山东益源公司上诉请求：1.依法撤销（2015）高民初字第163号民事判决第一、二、六项；2.依法改判（2015）高民初字第163号民事判决第五项，支持山东益源公司反诉请求共计5373287.8元；3.一、二审诉讼费用由山东百峰公司承担。事实与理由：一、本诉部分，一审判决认定的部分事实错误、适用最高院司法解释条款错误。1.一审法院认定本案的案由是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。此案属于枣庄市薛城区人民法院管辖审理。虽然（2015）济中立终字第403号民事裁定由一审法院进行审理，由于新的民事诉讼法对二审管辖异议不能进行再审，但案由已经明确，故一审法院对此案没有管辖权，请二审法院审理时将此案移送枣庄市薛城区人民法院管辖审理。2.一审法院认定山东益源公司与山东百峰公司签订的《污水治理合同》及附加协议，由于山东百峰公司不具备环保工程施工的相应资质，合同及附加协议无效。这一认定正确。3.一审法院认定山东百峰公司对案涉工程安装完毕后调试效果不佳，山东百峰公司不能实现双方该环保工程项目的根本目的前即离场，随后环保监测部门监测结果为超标，即山东百峰公司进行安装调试工作经验收未合格，这一认定正确。4.一审法院在查明认定山东百峰公司无环保施工资质，合同及附加协议无效，且施工部分经环保监测部门监测污水超标，施工合同不合格，即单方离场留下烂尾工程这一事实前提下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”作出错误判决，即一审判决书第一项、第二项。按合同约定，设备进场后一周内，支付工程款30%，计7724900元，但山东百峰公司却要山东益源公司先行支付工程款，设备才进场，为了工期，山东益源公司在2014年8月4日先支付100万元，山东百峰公司才开始小部分设备进场，因工程是环保工程，有监理部门监督，对山东百峰公司设备进场，监理机构2014年8月19日发了监理通知单，要求山东百峰公司提交8项材料，上报监理部门。2014年8月23日山东益源公司又支付山东百峰公司100万元工程款，要求山东百峰公司设备全部进场，截止到2014年8月23日山东百峰公司收了7724900元工程款，自8月份开始才陆续将部分设备、材料进场，开始施工。山东百峰公司使尽浑身解数根本就达不到合同目的，于2015年1月9日单方离场，山东益源公司又聘用专家及技术人员重新对该工程进行改造施工，投入巨资，验收合格，直到2015年8月份，历时8个月，经枣庄市监控中心进行验收达标。因此，该工程是山东益源公司又投资改造施工的结果，不是山东百峰公司修复后才达标。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。山东百峰公司施工合同经验收不合格，依据该解释，人民法院对山东百峰公司主张7724900元工程款应不予支持。一审法院错误适用解释作出判决第一项、第二项。5.一审法院认定的“被告抗辩原告安装的设备质量不合格，但被告未能提交原告安装前被告对原告安装的设备进行检验的书面材料”这一认定事实错误。一审中，山东益源公司提交工作联系单、污水处理厂进厂设备存在问题认定以及设备现场照片，这些事实材料已经庭审查明且证实。山东百峰公司收到7724900元工程款，才陆续将部分设备材料进场，进场设备没有合格证及检测报告，才出现山东益源公司书面联系单及相应问题汇总，附设备问题照片。因此，一审认定山东益源公司主张山东百峰公司安装的设备质量不合格，没有书面材料是错误的。6.一审法院认定的“被告未提交监理单位在原告安装施工过程中，要求原、被告采取整改措施的书面材料”这一认定事实错误。这一工程是环保工程，由山东齐鲁城市建设管理有限公司枣庄分公司作为监理，对工程监督。监理机构在2014年8月19日就发出监理通知单，并且在2015年11月1日，又出具证明。这些书面材料证实，山东百峰公司刚一进设备进场，监理机构已经要求提供8项内容，包括设备及配件、出厂检验报告、合格证等资料，但山东百峰公司拒绝提供相关资料，未经监理同意情况下强行施工。一审法院对监理单位这一认定是错误的。二、1.一审法院对山东益源公司主张未安装三套设备即自动化控制设备、低压配电柜及PLC、污泥回流设备未按施工图安装三套设备事实确认，但却以设备价款均为单方估算，庭审中亦未申请进行价格鉴定为由，不予支持是错误的。这三项设备在山东百峰公司提供图纸及山东百峰公司制作设计方案中第五页都明确标明，这些设备价款按从网上搜寻市场价按低价主张，庭审中法庭未释明，对价格有异议是否申请价格鉴定，并且山东益源公司现已对该部分设备进行了价格认证。一审法院明知山东百峰公司并未安装这三项设备，却对山东益源公司主张不支持，违反法律规定，在二审中，山东益源公司将补充价格证据。2.一审法院认定电解装置设备款648000元，也认定该电解装置设备无法适用，由于这一电解装置设备在山东百峰公司设计方案表述中起到污水达标的重要作用，现已废弃，不能使用，应当将该套设备款予以返回或对设备进行调换，以达到设计方案约定的标准，一审法院认定不予支持是错误的。3.关于山东益源公司要求支付的调试费用、材料费均是在山东百峰公司工程未完工离场后又对烂尾工程重新改造施工产出的费用，并不是合同期内费用，是山东百峰公司单方终止合同后山东益源公司多支费用。应当由山东百峰公司承担。

山东百峰公司辩称，1.关于污水处理项目的安装期、调试期，山东百峰公司与山东益源公司于2014年5月12日签订的备忘录，对两工期的约定进行了变更。按照备忘录的约定，安装期为1个月，调试期为3个月。山东益源公司依据变更前的污水处理合同所约定的调试期要求山东百峰公司履行调试义务，没有依据。2.2015年1月9日，山东百峰公司离场的原因在于山东益源公司通过发函的形式明确表示其将不按双方所签订的各项合同的约定履行合同义务，其函件内容已明确表示将单方终止所有的合同。山东益源公司是在被迫的情况下离场且离场时尚在调试期内，一审法院认定山东百峰公司离场时水质验收不合格，缺乏事实证据。3.山东益源公司在一审庭审过程中并未提交有效证据证实其损失事实和损失数额，也没有提交证据证实山东百峰公司存在未按合同约定进行供货的事实。山东益源公司所称其在一审庭审过程中提交了证明山东百峰公司存在三项设备未按合同约定供货的说法与事实不符。4.一审过程中，一审法院已经给山东益源公司充足的时间和权利让其举证其已发生的损失数额，但是山东益源公司逾期并未予以举证。二审过程中山东益源公司如果想通过举证或者申请鉴定的方式证明其损失数额，那么应当符合新证据的规定。

山东百峰公司向一审法院起诉请求：1.山东益源公司立即支付应付合同价款共计人民币4541500元，二期工程余款724900元加第三期工程款3816600元；2.山东益源公司按合同同期人民银行贷款利率支付迟延履行期间的债务利息直至被告实际履行之日止，（二期工程余款724900元为基数，以2014年11月30日起至被告实际付款之日；三期工程款以3816600元为基数，自2015年9月7日起至被告实际付款之日）。

山东益源公司向一审法院反诉请求：1.依法确认2014年3月11日双方签订的《污水治理工程合同》及补充协议无效；2.判令山东百峰公司返还未供货的自动化控制设备价款2367850.5元、低压配电柜及PLC设备价款392000元、污泥回流泵设备价款48000元、电解装置设备价款998000元、调试费用价款1398829.30元、砂滤清洗材料费价款为12250元、工段改造及设备更换价款156358元，共计5373287.8元。

一审法院认定事实：2014年3月11日，山东百峰公司（乙方）与山东益源公司（甲方）签订了《污水治理工程合同》。主要内容有：项目名称：山东邹坞10000吨/日焦化废水达标排放工程项目，甲方委托乙方负责该单位废水处理的工艺提供、土建施工图纸设计、设备提供及整个工程安装、运行调试，投入正常运行后经环保部门监测合格后，移交甲方，乙方才可撤离调试人员。……四、该工程自调试开始所要耗用的药剂、矿砂、菌种移殖、营养的费用以及运行电费均由甲方自行承担并严格按照乙方调试要求执行，否则乙方不负任何责任。……六、工程工期：合同签订并支付订金日起30天内提供土建施工图纸，土建完成后甲方通知乙方在10天内到达甲方所在地安装，并在30天内完成安装工作，调试30天内达到出水要求并能稳定运转。七、合同总价为人民币19083000元整。1、自合同签订之日起一周内，甲方支付工程款的30%，计5274900元给乙方，合同生效；2、设备进场后一周内，甲方支付工程款的30%，计5724900元给乙方；3、安装调试结束并验收合格后一周内，甲方支付工程款的20%，计3816600元给乙方；4、从验收之日起半年内甲方支付余款3816600元给乙方。双方均加盖了公章，山东百峰公司的法定代表人周桂生、山东益源公司的副总经理胡晓辉分别在该合同上签名。2014年5月12日，双方签署备忘录，主要内容有：“甲方负责工程全部土建工程的建设管理，于6月30日前施工现场达到设备进场安装的需要。二、乙方负责整体工程施工图中（除甲方购买外）所有的设备、电气、仪表、管件等其他附属设施的采购、安装。甲方按照乙方提供的清单仅采购以下设备（见附表1），乙方负责安装。三、乙方6月30日前设备进入工程现场，开始安装工程，其他设备陆续进场，所有安装工作于7月30日前全部完成。乙方7月31日开始进入该项目的调试运行工作，10月30日前调试运行成功，通过环保验（收）。验收合格后交付给甲方。”。2014年7月8日，双方就上述项目签订《关于“山东邹坞10000吨/日焦化废水达标排放工程项目”合同的附加协议》，对上述合同中约定的应付款数额做了降低调整，主要内容有：一、乙方将合同中原三个沉淀池设备总价降低120万元。二、乙方将合同第六条第3条款“其他费用”中的调试费用减少40万元，安装费减少60万元，管理费用减少20万元，税金减少60万元，共计减少180万元。合同总价19083000元-1200000元-1800000元=16083000元；甲方第二次付给乙方货款为5724900元-1200000元-1800000元=2724900元。2014年9月13日，双方签订了新的《附加协议》，将原合同第七条第4款变更为“从验收之日起一年后甲方支付余款3816600元给乙方。”双方未对山东百峰公司应为案涉工程采购安装的设备内容及价款的明细进行书面约定。

合同签订后，山东百峰公司与上海百峰环保工程有限公司（以下简称上海百峰公司）共同出具了《邹坞10000t/d污水处理厂工程项目设计方案书》。2014年4月，山东百峰公司委托设计院出具施工图纸后将优化后的图纸交付山东益源公司。2014年7月15日，山东百峰公司将其负责提供的设备陆续运至施工现场并进行安装。2014年8月，山东百峰公司委托制图的城乡设计院出具了变更图纸，该图纸上删除了自动化设备安装内容及低压配电柜、PLC终端设备，污泥回流泵设备项目。山东百峰公司依据2014年8月变更后的施工图纸进行了实际安装施工，未安装自动化设备安装内容及低压配电柜、PLC终端设备，污泥回流泵设备。山东齐鲁城市建设管理有限公司枣庄分公司邹坞镇污水处理厂工程监理部为案涉工程的监理单位。2014年9月26日山东益源公司的副总胡晓辉（甲方）、山东百峰公司的周桂生（乙方）、监理工程师付建成（见证方）共同签署了污水厂工期安排计划表，甲方保证完成任务及日期记载有：“砂滤池10月1日完成内部二次浇筑；二氧化氯设备10月8日进场。山东益源公司对案涉工程的土建工程进行建设，于2014年11月6日被告土建施工队伍离场。”2014年12月5日山东百峰公司认为案涉工程已安装完毕开始对案涉工程运行调试，但效果不佳。2015年1月2日山东百峰公司向总监理工程师付建成发出短信记载“我这边的验收资料已经全部整理完成了。等你上班后抽时间过来”，付建成回复“邹坞镇污水处理厂安装阶段资料已转交我监理公司现正进行审查如无漏缺项目会尽快办理签章手续”。2015年1月4日，山东益源公司向上海百峰公司发出《关于薛城区邹坞污水处理厂调试运行有关情况的函》，主要内容有：“2014年12月5号加药系统全部安装完毕，整个工程项目开始进行调试运行。调试中存在问题，合同规定调试期为30天，自12月5号起，满一个月后，将对贵公司调试结果分工段进行验收。……”。2015年1月7日，山东益源公司向上海百峰公司发出工作联系单，载明“仍有2台循环泵漏水，请贵公司及时更换新设备。”山东百峰公司对此不予认可，山东益源公司提交了2015年1月8日（山东百峰公司）现场安装负责人夏海斌签收该工作联系单的签字予以证明。2015年1月9日，山东益源公司向山东百峰公司发函，主要内容有：“经过20余天的调试，我公司发现你公司使用药剂无计划，药品使用量较随意，多次发生储药罐溢流问题，造成大量药剂浪费，且各工段无法达到设计去除效果，调试出水水质逐渐恶化，出水水质超标严重。……合同约定一个月的设备安装期，一个月的调试期限，现期限已过，即日起我公司不再承担项目调试的一切工作。”山东百峰公司于2015年1月9日离场。2015年1月13日，枣庄市薛城区环境监测站出具监测报告，载明委托单位邹坞污水处理厂，样品种类工业废水，采样点位：出水口样品编号ZW151701；监测结果85.3；（比对）标准值40。监测结果为超标。2015年1月16日，山东益源公司向山东百峰公司发出《关于山东百峰公司停止调试擅自撤离邹坞污水处理厂的告知函》，载明“请贵公司立即采取措施，履行其工作职责。如贵公司于2015年1月22日前调试各工段达不到合同要求效果……”。山东益源公司以快递方式向山东百峰公司送达了该告知书。

2015年8月4日，案涉监理单位出具证明，载明“薛城能源循环经济百亿产业园污水处理厂BT项目安装工程自2014年8月4日开始安装曝气装置，自2014年8月15日设备、管道、阀门及配件陆续进入施工现场，我方多次向山东百峰环保工程有限公司的法人周桂生及其现场负责人谭华绿提供材料及设备的合格证、检测报告及相关资料进行报验，并要求山东百峰公司尽快更换其不合格设备及配套设施，补报其设备及材料的相关资料，但山东百峰公司的负责人以各种理由百般推脱，不提供我方要求的设备及安装工程的任何资料，并且至今设备未全部进场。未到场设备主要包括：1.备用水泵及配套装置2.计量及检测设备及其配套装置3.自控设备及其配套的电线电缆等4.电解设备至今不能使用5.部分设备属于三无产品因以上原因，致使污水厂项目设备安装工程至今未进行验收，特此证明。”。2015年9月山东省环境保护信息中心出具邹坞镇污水处理厂进出口排放日均值数据表，载明“邹坞镇污水处理厂是市控企业，2015年4月份安装自动化监测设备，8月11日与枣庄市监控中心联网，8月31日枣庄市监控中心对其进行了验收。污水厂一级A标准”。山东百峰公司离场后，山东益源公司另行安排了专家和技术人员对山东百峰公司未完成的工程部分进行重新的设备改造、技术安装，然后在2015年8月份对工程改造完成后进行测试出现该结果。

另查，山东益源公司于3月13日向山东百峰公司支付50万元订金。2014年4月10日，山东益源公司按照合同约定向山东百峰公司支付30%工程款共5224900元。2014年8月4日，山东益源公司向山东百峰公司先行支付第二期工程款100万元。2014年8月23日，山东益源公司向山东百峰公司支付第二期工程款100万元。案涉工程山东益源公司共计已向山东百峰公司支付工程款7724900元。双方对调整后的工程价款及山东益源公司的已付款金额无争议。

庭审中，山东百峰公司提交了2014年12月21日至2015年1月8日的调试运行数据，山东益源公司对此不予认可，抗辩称山东百峰公司提交的化验表并非该表上署名的化验员制作，并提交该化验员当时正在学习、培训的考勤表予以反驳。山东百峰公司自认化验表存在少量数据超标。山东益源公司陈述2015年1月9日对案涉工程的调试结果经区、市两级环保部门的测试仍为不合格。山东百峰公司陈述已将调试方案交付山东益源公司，山东益源公司不予认可，山东百峰公司未能提交向山东益源公司送达调试方案的证据材料予以证明。庭审中山东益源公司陈述其用于调试的构筑物的土建于2014年9月30日离场，但未提供相应证据证明。山东百峰公司陈述于2014年8月将变更后的图纸交给山东益源公司，山东益源公司不予认可，山东百峰公司未能提交被告书面签收确认的证据材料予以证明。山东益源公司陈述山东百峰公司未按施工设计图运送、安装设备，但其向山东百峰公司主张的自动化控制设备价款2367850.5元、低压配电柜及PLC设备价款392000元、污泥回流泵设备价款48000元的价款均为自行估算，庭审中亦未申请进行价格鉴定。山东益源公司主张的山东百峰公司返还电解装置设备价款998000元，双方在合同中对此设备约定价格为648000元。山东益源公司向山东百峰公司主张调试费1398829.30元、砂滤清洗材料费12250元，但未能提交相应证据证明。山东益源公司主张的工段改造及设备更换价款156358元并提交了付款发票予以证实。

另查，山东百峰公司无环保工程专业承包资质。上海百峰公司、山东益源公司具有环保工程专业承包叁级资质。

一审法院认为，一、关于本诉请求。山东百峰公司与山东益源公司签订的《污水治理合同》及附加协议对施工内容、价款结算方式、工程质量标准、违约责任的承担等双方的权利义务进行了约定，双方均加盖了公章，虽为当事人之间真实意思表示，但因山东百峰公司不具备案涉环保工程施工的相应资质，该合同为无效合同。山东百峰公司陈述就案涉工程其与具有案涉环保施工资质的上海百峰公司共同施工，有监理的联系单予以证明，一审法院对该事实予以认定。但即使存在上海百峰公司与山东百峰公司联合为案涉工程设计安装施工的情况，因山东百峰公司无案涉施工资质，合同及附加协议亦为无效。双方对调整后的工程价款及山东益源公司的已付款无异议，一审法院予以确认。案涉环保工程山东百峰公司已进行了相应设备安装，其离场后经山东益源公司进一步改造、调试，后于2015年8月11日枣庄市监控中心验收已达标。故一审法院依法确认该环保工程已经竣工投入使用。故山东百峰公司就案涉工程向山东益源公司主张支付设备进场后应付的工程款合理合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方在合同及附加协议中约定甲方对乙方的第二期付款节点为设备进场后一周内，山东益源公司支付工程款30%。双方确认合同第二期应付总工程款为2724900元，山东益源公司第二期已付计2000000元。综上，一审法院认为山东益源公司应向山东百峰公司支付工程款为2724900元-2000000元=724900元。关于山东百峰公司主张的利息，山东益源公司向山东百峰公司发出的往来函件确认“2014年12月5号加药系统全部安装完毕……”，故可自2014年12月12日起以724900元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。山东益源公司抗辩山东百峰公司安装的设备质量不合格，但山东益源公司未能提交山东百峰公司安装前山东益源公司对山东百峰公司安装的设备进行检验的书面材料，且山东益源公司未提交监理单位在山东百峰公司安装施工过程中要求双方采取整改措施的书面材料，因案涉环保工程已正常投入使用，故对山东益源公司该抗辩理由不予采纳。关于山东百峰公司主张的第三期工程款3816600元及利息，双方合同约定第三期工程款的付款条件为安装调试结束并验收合格，因山东百峰公司对案涉工程安装完毕后调试效果不佳，山东百峰公司不能实现该环保工程项目根本目即离场，随后环保监测部门监测结果为超标，即山东百峰公司进行的安装调试工作经验收未合格，达不到第三期工程款的付款条件。虽然案涉工程现已验收达标，但现达标系山东益源公司在山东百峰公司离场后另行调试修复的结果，山东百峰公司据此主张第三期工程款无事实及法律依据，不予支持。

二、关于反诉请求。关于山东益源公司主张的确认2014年3月11日双方签订的《污水治理工程合同》及补充协议无效的诉讼请求，上文已阐述，依法予以支持。关于山东益源公司主张的工段改造及设备更换价款156358元，庭审中山东百峰公司自认其2015年1月9日离场时案涉工程调试效果不佳，案涉工程山东百峰公司安装完毕离场后第四日环保部门监测结果为超标，即山东百峰公司的安装调试尚未合格。后2015年9月环保部门监测结果为达标，山东益源公司于2015年4月另行安装了自动化监测设备，山东益源公司对案涉环保工程另行调试改造修复至环保部门验收达标事实清楚。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”故本案中山东益源公司主张的工段改造及设备更换价款156358元实为山东益源公司另行支出的修复费用为山东益源公司的实际损失，其向山东百峰公司主张有事实及法律依据，应予支持。关于山东益源公司主张山东百峰公司返还未供货的自动化控制设备价款2367850.5元、低压配电柜及PLC设备价款392000元、污泥回流泵设备价款48000元，山东益源公司陈述该三项未按工程施工图进行施工，山东百峰公司抗辩按变更后的图纸无需进行该三项的安装施工。但山东百峰公司未能提交其向山东益源公司交付变更后图纸山东益源公司书面签收确认的证据材料予以证明，监理部门亦出具证明证实山东百峰公司存在未安装部分设备的情况，故对山东百峰公司存在未按施工图安装该三项设备的事实应予确认。因双方未对山东百峰公司应为案涉工程采购安装的设备内容及价款的明细进行书面约定，双方之间的案涉工程合同为无效合同，对案涉工程山东百峰公司的安装施工并未调试验收合格领取山东益源公司全部工程款，现山东益源公司主张的该三项设备的价款均为单方估算，庭审中亦未申请进行价格鉴定，故山东益源公司向山东百峰公司主张自动化控制设备价款2367850.5元、低压配电柜及PLC设备价款392000元、污泥回流泵设备价款48000元的诉讼请求证据不足，不予支持。关于山东益源公司主张的山东百峰公司返还电解装置设备价款998000元，监理部门出具的证明载明电解装置设备不能使用，双方虽对此设备约定价格为648000元，但该设备不能正常使用，山东益源公司应及时联系山东百峰公司更换、调试，山东益源公司在尚未与山东百峰公司结清设备款的情况下主张返还电解装置设备价款998000元于法无据，不予支持。关于山东益源公司主张的调试费用价款1398829.30元、砂滤清洗材料费12250元，双方已约定药剂、矿砂、调试费用由山东益源公司承担，故在山东百峰公司调试期内的调试费用应由山东益源公司承担，在山东百峰公司不能完成该工程调试离场后山东益源公司另行支出的调试费用，山东益源公司已无需向山东百峰公司支付后续第三期、第四期相应的工程价款，其向山东百峰公司主张该调试费用无事实及法律依据，不予支持。案经一审法院调解未果。判决：一、山东益源环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向山东百峰环保工程有限公司支付工程款724900元。二、山东益源环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向山东百峰环保工程有限公司支付自2014年12月12日起至本判决生效之日止以724900元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的逾期付款利息。三、驳回山东百峰环保工程有限公司的其他诉讼请求。四、山东百峰环保工程有限公司与山东益源环保科技有限公司2014年3月11日签订的《污水治理工程合同》及后续补充协议无效。五、山东百峰环保工程有限公司向山东益源环保科技有限公司支付工段改造及设备更换费156358元，限于本判决生效之日起十日内付清。六、驳回山东益源环保科技有限公司其他反诉请求。案件受理费43132元，由山东百峰环保工程有限公司负担32083元，山东益源环保科技有限公司负担11049元。反诉案件受理费24706.50元，由山东益源环保科技有限公司负担21279.50元，由山东百峰环保工程有限公司负担3427元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：山东益源公司提交山东德勤招标评估造价咨询有限公司的设备价格认证一份，拟证明一审认定的山东百峰公司没有提供的自控设备、低压配电柜设备及回流泵的设备价款，三项设备的价款为2841650.5元；山东益源公司提交山东齐鲁城市建设管理有限公司枣庄分公司工程监理部出具的证明一份，拟证明山东百峰公司在施工期间所进的设备没有合格证、检测报告，并且没有相应的报检材料，按照环保工程要求，还有一些设备没有到场，工程亦未进行验收。山东百峰公司质证称，关于第一份证据：1.该份证据并未在一审期间在法庭规定的举证期限内向法庭提交。山东益源公司所称法院未对其予以释明，其理由不能成立。因为向法庭举证是当事人的义务，也是法律明确赋予当事人的权利。在当事人聘请了律师并且在法院给予当事人相应的举证期间之后，当事人没有及时行使权利应当视为对该权利的放弃。2.该份设备价格认证是在非法院审理的期间由山东益源公司自行委托的。其向认证单位提供的资料以及相应的委托程序均缺少合法的证明，对真实性不认可。3.这份设备价格认证文件缺少起码的形式上的完备性。根据法律规定，中介机构出具相应的鉴定认证文书应当附有该中介机构的资质证书，营业执照以及参与该认证的具体的认证人员及签名。这份文件里面什么都没有，对真实性有异议。4.认证书上标明出具时间无法证实该份委托是在一审判决出具后形成的新证据。关于第二份证据：1.该份证明并没有提供其所要证明内容的相关附件，因此，该份证明应当属于一份人证。而出具证明的单位为山东益源公司聘请的监理单位，与山东益源公司存在着利害关系，因此该份证明法院应不予采信。2.山东百峰公司在一审期间已经向法庭提供了该工程经过环保部门验收的文件，且山东益源公司对于现污水处理工程已经使用近一年时间。因此该工程符合环保部门要求，也经过了环保部门的验收，这份证明是伪证。3.一审期间山东益源公司已经提交该证据，山东百峰公司的质证意见与一审质证意见相同。本院认为，关于山东益源公司提交的第一份证据，因该证据系山东益源公司单方委托第三方制作，山东百峰公司不予认可，且该证据缺少形式要件，故本院对该证据不予采信；关于山东益源公司提交的第二份证据，本院认为，因该证据的形成时间为2015年8月4日，系在本案诉讼过程中，而非形成于施工过程中，该证据亦未附2014年8月19日下达的监理通知单，且山东百峰公司提交的2014年8月19日下达的监理通知单中并无关于未到场设备及不合格设备的内容，故本案对该证据不予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有三：一是山东益源公司是否应向山东百峰公司支付剩余工程款及利息损失；二是山东百峰公司是否应向山东益源公司支付自动化控制设备、低压配电柜及PLC设备、污泥回流泵设备价款；三是山东百峰公司是否应承担电解装置设备、调试费用、砂滤清洗材料价款。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然因山东百峰公司无环保工程专业承包资质导致其与山东益源公司签订的《污水治理合同》及后续附加协议无效，涉案工程的安装调试在山东百峰公司离场时亦未合格，但涉案工程经山东益源公司另行调试修复后现已验收达标。且，山东益源公司在一审反诉中主张的工段改造及设备更换价款156358元实为山东益源公司另行支出的修复费用，属山东益源公司的实际损失，一审判决已经判令山东百峰公司向山东益源公司支付工段改造及设备更换费156358元，故山东百峰公司依照双方所签《污水治理合同》及后续附加协议的约定向山东益源公司主张剩余工程款4541500元（第二期工程余款724900元加第三期工程款3816600元）的请求成立，本院予以支持。关于山东百峰公司主张的利息损失，本院认为，因山东益源公司向山东百峰公司发出的往来函件确认“2014年12月5号加药系统全部安装完毕……”，故山东百峰公司向山东益源公司主张的第二期工程余款的利息损失应以724900元为基数，自2014年12月12日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。因涉案工程的验收时间为2015年8月31日，且双方最终约定的第三期工程款3816600元的付款时间为验收之日起一年后，故山东百峰公司向山东益源公司主张的第三期工程款的利息损失应以3816600元为基数，自2016年9月1日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。

关于争议焦点二，因山东益源公司主张的自动化控制设备价款2367850.5元、低压配电柜及PLC设备价款392000元、污泥回流泵设备设备价款48000元均为单方估算，山东百峰公司不予认可，且山东益源公司在审理过程中亦未申请进行价格鉴定，故山东益源公司向山东百峰公司主张该三项设备价款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三，因山东益源公司未能提供充分证据证明山东百峰公司购买安装的电解装置设备不合格，至今不能使用，故山东益源公司主张山东百峰公司返还电解装置设备价款998000元证据不足，本院不予支持。且，因双方已约定药剂、矿砂、调试费用由山东益源公司承担，故山东益源公司向山东百峰公司主张该调试费用及砂滤清洗材料亦无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，山东百峰公司的上诉请求部分成立，予以支持；山东益源公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第163号民事判决第三、四、五、六项；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第163号民事判决第一、二项及案件受理费的负担项；

三、山东益源环保科技有限公司于本判决生效之日起10日内向山东百峰环保工程有限公司支付工程款4541500元；

四、山东益源环保科技有限公司于本判决生效之日起10日内向山东百峰环保工程有限公司支付利息，该利息第一部分以724900元为基数，自2014年12月12日起算，第二部分以3816600元为基数，自2016年9月1日起算，均按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日。

如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43132元，由山东百峰环保工程有限公司负担；一审反诉案件受理费24706.5元，由山东益源环保科技有限公司负担21279.50元，由山东百峰环保工程有限公司负担3427元；二审案件受理费86264元，由山东百峰环保工程有限公司负担2967元，由山东益源环保科技有限公司负担83297元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　乔绪晓

代理审判员　　曹　磊

代理审判员　　闵　雯

二〇一六年九月二十七日

书　记　员　　郭婷婷