潍坊中邦建设工程有限公司、溆浦永福盛生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终886号

上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊中邦建设工程有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区玉清街工业园内，现住所地为山东省潍坊市坊子区凤凰大街双羊新城8号楼3单元402室。

法定代表人：张圣，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于晓娟，山东中强（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李忠艳，山东中强（潍坊）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：溆浦***生物科技有限公司，住所地：湖南省溆浦县卢峰镇警予西路061号。

法定代表人：徐文斌，总经理。

委托诉讼代理人：顾小翔，男，汉族，1970年10月5日生，山东省潍坊市人，山东汇富盛科技有限公司员工，住山东省潍坊高新区。

上诉人潍坊中邦建设工程有限公司（以下简称中邦公司）因与被上诉人溆浦***生物科技有限公司（以下简称***公司）与建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日，立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中邦公司提出上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判，另支持上诉人增加的其余365722.67元工程款的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决减少造价247746.67元及4776元，认定事实错误，该部分造价不应予以减少；2、原审判决认定材料检测费30000元应予以扣除系认定事实错误；3、因双方合同报价清单，未含批建、受检费用，故鉴定结论第三项83200元的受检费用，应单独计算，计入上诉人的工程款中，而一审判决，并未九该部分作出认定；4、关于案涉工程重复扣除税金、临时设施、社保费、文明施工费等规费问题，鉴定报告中陈述未纳入鉴定范围，这不邓宇没有该部分费用，这是建设工程施工中实际发生也是必然产生的费用，一审法院未就该部分作出任何说明和认定，二审法院应根据事实情况予以纠正并作出改判意见。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告承担逾期违约金136.08万元（延误工期5个月，按每日2‰计算），工程质量违约金1.89万元，因工程逾期造成经济损失94.86万元（按2018年收集量6588头/月的60%计算3个月），合计232.83万元；2、判令被告对办公楼、车间、锅炉房和门卫室拆除重建，由此产生的所有费用均由被告承担；3、本案诉讼费由被告全部承担。庭审中，***公司变更第一项诉讼请求中的“（按2018年收集量6588头/月的60%计算3个月）”为“（按2019年收集量4847头/月×80×8）”。

中邦公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款164万元；2、判令反诉被告承担违约金35万元；3、本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年12月25日，反诉原告与中汇环保生物科技有限公司签订《厂区基建工程施工合同》，约定由原告承建被告公司基建项目的施工。合同签订后，原告依约施工，后溆浦中汇环保生物科技有限公司因内部设置问题，与原告解除合同，又以反诉被告***公司的名义与原告重新签订施工合同，两份合同的内容完全一致。工程完工后，反诉被告仅支付了部分工程款，且不依约履行竣工结算义务，现已实际使用该工程至今。反诉原告向反诉被告多次索要工程款未果，现诉至法院，望法院支持依法审计工程造价，支持反诉原告的诉讼请求。

一审法院认定的事实：2017年12月25日，以案外人溆浦中汇环保生物科技有限公司为甲方、中邦公司为乙方，双方签订《溆浦中汇环保生物科技有限公司厂区基建施工合同》（以下简称中汇施工合同）。中汇施工合同载明：承包范围为“甲方出具的施工图纸及清单列项中的所有施工内容”。承包方式为“包工、包料、包机械设备、包辅料机具、包工期、包安全、包质量”。开工日期为2017年12月30日，竣工日期为2018年4月30日。工程固定总价为378万元。对付款方式，双方约定为：经甲方确认工程施工完成总工程量30%后，向乙方支付工程款110万元；经甲方确认工程施工完成总工程量60%后，向乙方支付工程款110万元；经甲方确认工程施工完成总工程量80%后，向乙方支付工程款82万元；工程竣工交验合格，甲方向乙方支付至合同总价款的97%，留3%质保金；工程竣工两年后如新建厂区及所有设施等质量合格，甲方向乙方支付合同质保金。对违约责任，双方约定为：1、在施工过程中，乙方不能按合同约定和施工方案、施工进度表等内容与承诺进行工作，甲方有权单方面解除合同并保留向乙方追究未履行部分合同金额双倍违约金的权利，损失超过违约金的赔偿损失。2、工期违约:工期因乙方原因的延误，每天处以合同价款2‰的罚款，并自行承担工期延误产生的所有费用，当甲方确认乙方无能力按期保质完成承包内容时，随时有权终止合同，并对乙方处以合同价款5%的罚款。工期因甲方或天气、自然灾害等因素延误，工期相应顺延，工程竣工后乙方应及时办理交工手续，否则按工期延误，乙方向甲方支付逾期违约金（每天处以合同价款2‰的罚款）。当乙方按照合同要求完成图纸、合同规定内容，由于甲方手续等原因造成不能按照合同工期完成，乙方需向甲方呈交工程移交确认单。3、质量违约：施工质量达不到合同标准，对乙方给予合同价款5‰的罚款。在施工中出现质量问题，或违规操作，经甲方相关部门确认后，除返工外，一切损失及发生的费用由乙方全部承担，并给予乙方1000~5000元罚款。4、安全违约：因乙方原因造成安全事故的，乙方应承担事故的全部经济损失和连带责任，甲方有权提出解除合同，乙方承担甲方的声誉及经济损失。在前述约定之外，施工合同还对其他有关事项进行了约定。施工合同落款处，溆浦中汇环保生物科技有限公司和中邦公司均加盖了行政公章。合同签订后，中邦公司按合同约定于2017年12月30日进场施工。2018年3月，以***公司为甲方、中邦公司为乙方，双方签订***施工合同。该合同内容与中汇施工合同内容完全一致。合同落款处，***公司和中邦公司均加盖了行政公章。2018年1月31日，中邦公司施工负责人王成琴出具《桩基变换为强夯价格联系单》。《桩基变换为强夯价格联系单》载明：“现场地质不适合桩基施工，由此变更为强夯工艺施工，由此甲方联系确认价格为185000（壹拾捌万伍仟元整）。强夯过程中，甲方要求二次强夯车间部分，强夯单位要求增加20000元（贰万元）进行施工。配合强夯用挖掘机明细时间：2018年1月26日进场﹍﹍退场时间2018年1月31日（按天计算），每台班3200元。以上价格均不含税。”《桩基变换为强夯价格联系单》落款处，***公司综合部雷烨注明：“桩基施工变为强夯施工、二次强夯施工，情况属实，费用不详。请基建部审核。”2018年5月14日，中邦公司出具《工程拨款申请单》，要求***公司按完成工程量60%进度拨款。工程监理单位湖南省怀化市建设工程监理有限公司溆浦分公司张铁军签字并加盖公章。同时注明：“已完工程量属实，拟同意按合同支付。请建设单位审批。”代表建设单位签名。2018年7月4日，双方就桩基改为强夯地基、锅炉房地基加深等事项签署了8份《现场签证审批、通知单》。当月6日，双方再次就厂区外电缆接入区内和车间地面防潮变更签署了2份《现场签证审批、通知单》。2018年12月4日，中邦公司向***公司送达《工程竣工验收提交资料》，***公司溆浦项目负责人徐文斌于当日签字确认。《工程竣工验收提交资料》注明开工前资料、必要时应增补的资料、建筑工程质量监督存档资料、竣工资料及竣工图纸等因甲方原因未能提交。当月7日，中邦公司向***公司发出工作联系单，要求***公司尽快组织验收。2019年1月，***公司在未组织验收的情况下，使用了上述建设工程。2019年2月1日，中邦公司向***公司出具《劳务工人工资及材料款付款委托书》。《劳务工人工资及材料款付款委托书》载明：“溆浦***生物科技有限公司：我方潍坊中邦建设工程有限公司承建的溆浦***生物科技有限公司厂区建设工程合同金额为378万元，至今已支付381.665（付超3.665万元），根据合同内已不欠我方工程款，但是还有身份证未确认有争议，施工已完成。我方拖欠农民工工资及材料款74000元（详见附件），现我方经济困难无能力支付，需向贵公司借款代我方支付工人工资及材料款，此款项待贵公司根据付款明细表支付工人工资及材料款并由相关人员签字捺手印之日起算起，月息按3分计算，我方于2019年2月28日将贵公司代付的工人工资连本带息返还至贵公司指定账户，若延期一天还款，给予贵公司1000元经济补偿，依次累加。待签证确认之后，若后期再出现劳务工人给贵公司堵门等事件发生，我方承担给贵公司造成的一切经济损失。”案外人马威威作为担保人在落款处签名捺印，中邦公司作为委托人在落款处加盖行政公章。当日，永福成公司代中邦公司支付工人工资及材料费74000元。2019年5月22日，***公司代中邦公司支付质监站材料检测费30000元。截止起诉日止，***公司共支付中邦公司工程价款4060650元。

诉讼过程中，中邦公司于2019年7月29日申请对增加工程量及造价进行司法鉴定。经组织双方协商选定鉴定机构后，本院于2019年8月26日委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司对***公司厂区基建工程因设计变更增加的工程量、签证单增加的工程量进行司法鉴定。2020年6月8日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出怀（宏）-鉴字第2020-001号《司法技术鉴定意见书》。该《司法技术鉴定意见书》认定：“溆浦县***生物科技有限公司厂区基建工程因设计变更增加的工程量、签证单增加的工程量及造价为：1、鉴定人已确认应增补给被告（反诉原告）的造价206351.55元。2、需原告（反诉被告）举证，由法院裁定可减少的造价247746.67元。需被告（反诉原告）举证，由法院裁定可增加的造价4776.00元。3、受检费用是否给予由法院裁定，造价为83200.00元。”

诉讼过程中，***公司于2019年11月8日向本院申请，要求对2017年12月30日双方签订的施工合同新建施工项目中存在的质量问题进行鉴定；并对存在的质量问题鉴定修复或重建的技术方案及应施工而未施工增加的维修费用。同时要求对鉴定修复或重建的技术方案及因施工而未施工增加的修复费用进行工程造价评估。因***公司未组织验收便擅自使用上述工程，本院未予准许其鉴定申请。2020年1月6日，***公司再次向本院申请，要求对2017年12月30日双方签订的施工合同新建施工项目中主体结构、地基基础存在的质量问题进行鉴定；并对存在的质量问题鉴定修复或重建的技术方案。同时要求对鉴定修复或重建的技术方案修复费用进行工程造价评估。经组织双方协商选定鉴定机构后，本院于2020年3月4日委托广东保顺检测鉴定有限公司进行司法鉴定。鉴定中，***公司放弃要求对地基基础存在的质量问题进行鉴定。2020年8月11日，广东保顺检测鉴定有限公司作出2006-1603-湘-JIA-1号、2006-1603-湘-JIA-2号、2006-1603-湘-JIA-3号、2006-1603-湘-JIA-4号、2006-1603-湘-JIA-5号《房屋鉴定报告》。上述《房屋鉴定报告》认定车间、办公楼、环保房和锅炉房有部分主体结构不符合设计图纸要求，需要修复，但并未提出任何一栋建筑需要重建，也未鉴定造成不符合设计图纸要求的原因。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。***公司与中邦公司签订的《厂区基建施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应严格遵照执行。《厂区基建施工合同》虽然约定竣工日期为2018年4月30日，但从双方提交的多份《现场签证审批、通知单》可知，***公司在中邦公司施工过程中多次变更施工方案，致使中邦公司未能按合同约定的期限施工。在2018年5月14日中邦公司出具的《工程拨款申请单》中，双方及监理方共同确认工程进度完成超过60%也说明双方并未按合同约定的期间进行施工。因此，中邦公司在合同约定的期限之后才竣工并未违约，不应承担违约责任。***公司要求中邦公司承担逾期违约金和因工程逾期造成的经济损失，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”***公司在中邦公司多次要求验收的情况下，未组织竣工验收，并擅自使用，应视为对工程质量进行了认可。***公司要求中邦公司承担工程质量违约金，亦没有法律依据。本院依照***公司的申请，委托广东保顺检测鉴定有限公司对涉案工程主体结构质量问题及修复或重建费用进行了鉴定。鉴定认定办公楼、车间、锅炉房和门卫室部分主体结构需加固，但并不存在需要重建的重大质量问题。***公司要求中邦公司对办公楼、车间、锅炉房和门卫室拆除重建并承担由此产生的所有费用，没有事实和法律依据。《厂区基建施工合同》约定的工程价款虽然系固定价，但依照《厂区基建施工合同》第四条第三款约定，实际工程量相差5%以上，根据固定报价单价进行调整。经中邦公司申请，本院委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司对***公司厂区基建工程因设计变更增加的工程量、签证单增加的工程量进行了司法鉴定。怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出的《司法技术鉴定意见书》认定应增补的造价206351.55元，本院予以确认。***公司按照中邦公司的要求，为中邦公司支付了民工工资74000元，应当予以抵扣。材料检测费属中邦公司应当支付的费用，***公司代付的30000元，亦应当予以抵扣。因此，***公司在起诉前已支付中邦公司工程价款共计4060650元，尚应支付中邦公司工程价款74298.45元。由于双方对增加和变更工程未进行结算，故中邦公司要求***公司承担违约金没有依据。由于双方均申请了司法鉴定，且鉴定机构仅认可申请人所主张的部分事实，故双方所支付的鉴定费用应当各自负担。

综上所述，对要求***公司要求中邦公司承担逾期违约金、工程质量违约金及因工程逾期造成经济损失和对办公楼、车间、锅炉房和门卫室拆除重建并承担由此产生所有费用的诉讼请求，本院不予支持；对中邦公司要求***公司支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持，部分不予支持；对中邦公司要求***公司承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依法判决：一、原告（反诉被告）溆浦***生物科技有限公司在本判决生效之日支付被告（反诉原告）潍坊中邦建设工程有限公司增加工程量工程价款74298.45元；二、驳回原告（反诉被告）溆浦***生物科技有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）潍坊中邦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25426元，财产保全费5000元，共计30426元，由原告（反诉被告）溆浦***生物科技有限公司负担；反诉案件受理费11355元，由原告（反诉被告）溆浦***生物科技有限公司负担829元，由被告（反诉原告）潍坊中邦建设工程有限公司负担10526元。双方所支付的鉴定费用由双方各自负担。

二审查明的其他事实与原审判决所认定的事实相一致，本院予以确认。

上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：1、双方当事人所签订的《施工合同》的效力；2、一审法院对外委托的司法鉴定意见结论如何采信。现评析如下：

一、双方当事人所签订的《施工合同》的效力。本案中，上诉人***公司与被上诉人中邦公司签订的《厂区基建施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。该合同约定，合同工程总包干价为378万元；

二、一审法院对外委托的司法鉴定意见结论如何采信。首先，一审法院根据当事人申请，依照法定程序，对外委托了怀化市宏图工程造价咨询有限公司，对所委托的事项，予以司法鉴定。该鉴定机构，在鉴定意见书作出后，依法送达给双方当事人，当事人均未申请重新鉴定。该鉴定机构系且具备鉴定资格，《鉴定意见书》亦具备证据要求的三性，即合法性、真实性、关联性。因此，该鉴定意见书鉴定结论一审法院予以采信，是恰当的。本案中，一审法院认定永福公司已实际支付工程价款共计3816650元。并认定，根据中邦公司的要求，永福公司为中邦公司代为支付了民工工资74000元，应当予以抵扣。材料检测费属中邦公司应当支付的费用，***公司代付的30000元，亦应当予以抵扣，并无不当。但一审判决认为，对怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出的《司法技术鉴定意见书》，鉴定所依据的事实，经一审法院组织双方当事人质证且经一审法院认定，***公司并未提出足以反驳该鉴定结论的证据，故予以确认。那么该鉴定结论中的第二项，因***公司未提出反驳证据，则由法院裁定的，应计算给上诉人工程造价247746.67元及可增加的造价4776元，尚有受检费应由建设单位承担，造价为83200元，应计算给上诉人。因此，本案***公司尚应支付中邦公司工程款为261722.67元即【应付工程款（合同总包干价378万元+司法鉴定增补的造价247746.67元+4776元+83200元）-（已付工程款3816650元+代付农民工工作74000元+永福公司代付的检测费30000元）】。现一审法院未予计算不当，本院应予纠正。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理恰当，但处理部分欠妥，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，判决如下：

一、维持湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1023号民事判决二、三项及诉讼费负担部分；

二、撤销湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1023号民事判决第一项；

三、由溆浦***生物科技有限公司在本判决生效之日起，十日内支付潍坊中邦建设工程有限公司增加工程量工程价款261772.67元；

二审案件受理费6786元，由被上诉人溆浦***生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭湘平

审判员　　周　晓

审判员　　欧晓林

二〇二一年六月二十八日

书记员　　舒　宁