武汉市马鞍山园艺工程有限公司、武汉利联装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民终字第00462号

上诉人（原审原告）：武汉市马鞍山园艺工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区马鞍山苗圃西都陈6号。

法定代表人：徐显明，总经理。

委托代理人：曾振钢，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

委托代理人：陈干，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉利联装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区新沟农场新华工业园。

法定代表人：严秋方，该公司董事长。

委托代理人：陈修庆，该公司员工。

委托代理人：骆文要，湖北东之风律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：湖北竞成生态园林工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区养殖场将军路张家墩。

法定代表人：柯兵，该公司监事。

委托代理人：肖波，该公司员工。

委托代理人：骆文要，湖北东之风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司湖北省分公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖经济开发区环湖路1号。

负责人：彭胜军，该公司总经理。

委托代理人：彭硕，该公司员工。

委托代理人：熊江，该公司员工。

上诉人武汉市马鞍山园艺工程有限公司（以下简称马鞍山园艺公司）、上诉人武汉利联装饰设计工程有限公司（以下简称利联公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第02370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2014年6月13日，马鞍山园艺公司诉至一审法院，请求判令：一、利联公司、湖北竞成生态园林工程有限公司（以下简称竞成公司）支付欠付的绿化工程款686479.22元，中国联合网络通信有限公司湖北省分公司（以下简称联通湖北分公司）承担连带责任；二、利联公司、竞成公司支付因违约所造成的该工程款的银行利息损失30000元，联通湖北分公司承担连带责任；三、利联公司、竞成公司承担本案诉讼费用，联通湖北分公司承担连带责任。

一审法院经审理查明：2008年12月28日，发包人联通湖北分公司与承包人竞成公司就联通湖北分公司综合楼园林景观工程签订《协议书》，约定：工程地点武汉市东西湖区铁塔路以南、马池路以北、环湖东路周边，工程内容为内环道路（内侧）园林景观工程；开工日期2008年12月30日，竣工日期2009年3月10日，合同工期60天；合同价款4860888元；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后90天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；分包工程价款由承包人与分包单位结算。合同还对质量与检验、工程款（进度款）支付等进行了约定。

利联公司（甲方）与马鞍山园艺公司（乙方）于2009年3月12日签订《施工承包合同》，将工程分包给马鞍山园艺公司。该《施工承包合同》约定：工程名称联通湖北分公司办公楼园林绿化工程，承包方式包工包料、包工期、包质量、保种植、保养护、包验收、保一年成活率98%；开工日期2009年3月15日，竣工日期2009年4月底；工程内容为提供各种树种、花草材料（品种、规格、数量、单价见合同附件），对各种树种、花草进行种植及一年期养护，该工种的所有辅材、肥料、机械、平整场地及二次运土；工程质量验收以相关质量承诺及国家规范为标准，工程数量以甲方参与审核认可的工程量为基础，最终以审计部门确认的工程量为准；合同价款总额暂定为602282元，分项款项为材料费468382元，工程总造价按1030000元，种植费及一年养护费按总造价的13%即133900元，种植费及一年养护费含辅材费、机械费、肥料、平整场地和二次运土所有费用；每批材料到现场施工后付材料费的50%，全部完工甲方验收合格后付清实际材料款，种植养护费付至50%，余下种植养护费从验收之日起前三季度每季度付25%，余下满一年后付清；该工程完工经验收合格后，如工程量发生增减，材料费和种植养护费随着实际工程量的增减按实结算。合同还对工程质量、保修等进行了约定。王长恂系竞成公司的项目经理，负责该工程的现场绿化施工管理。审理中，利联公司、竞成公司认为两公司系合作关系。马鞍山园艺公司不具有园林绿化施工资质，庭审中，利联公司也自认其不具有园林绿化施工资质。

在合同履行过程中，工程量有增加，实际施工时间延长至2009年11月。马鞍山园艺公司种植苗木数量及单价如下：香樟41株、单价650元、总价26650元；桂花B43株、单价1350元、总价58050元；桂花A15株、单价3500元、总价52500元；石楠37株、单价400元，总价14800元；广玉兰5株、单价1700元、总价8500元；银杏53株、单价2400元，总价127200元；合欢A3株、单价600元、总价1800元；合欢B9株，单价400元、总价3600元；棕榈14株、单价55元、总价770元；对接白腊3株、单价6000元、总价18000元；大花晚樱26株、单价400元、总价10，400元；山茶108株、单价100元、总价10800元；红继木球29株、单价100元、总价2900元；丝兰433株、单价6元、总价2598元；西府海棠32株、单价200元、总价6400元；红枫6株、单价400元，总价2400元；紫薇54株、单价70元、总价3780元；杜鹃453㎡（49株／平方米）、单价54元、总价24462元；南天竹254.13㎡（16株／平方米）、单价24元、总价6099元（总价均四舍五入为整数，下同）；金叶女贞668.51㎡（49株／平方米）、单价24.50元、总价16378元；八角金盘12㎡（25株／平方米）、单价37.50元、总价450元；红继木398㎡（36株／平方米）、单价50.40元、总价20059元；金丝桃124.73㎡（36株／平方米）、单价36元、总价4490元；红叶石楠338.60㎡（36株／平方米）、单价36元、总价12190元；伞房决明409㎡（36株／平方米）、单价36元、总价14724元；大叶栀子花464㎡（36株／平方米）、单价36元、总价16704元；一叶兰23.50㎡、单价10元、总价235元；鸢尾86.42㎡、单价7.20元、总价622元；葱兰12.08㎡、单价15元、总价181元；花叶美人蕉85㎡（25株／平方米）、单价20元、总价1700元；麦冬295㎡、单价5元、总价1475元；马尼拉1280㎡、单价3元、总价3840元；天目琼花22株、单价100元、总价2200元；红果冬青15株、单价3300元、总价49500元；红继木桩（五针松盆景）1株、单价1500元、总价1500元；杜英C29株、单价280元、总价8120元；杜英B6株、单价450元、总价2700元；杜英A13株、单价680元、总价8840元；柚子4株、单价400元、总价1600元；白玉兰21株、单价650元、总价13650元；红叶石楠球25株、单价150元、总价3750元；构骨球35株、单价120元、总价4200元；含笑球3株、单价60元、总价180元；木槿16株、单价80元、总价1280元；石榴7株、单价60元、总价420元；杜鹃球5株、单价80元、总价400元；垂丝海棠11株、单价200元、总价2200元；雪松2株、单价700元、总价1400元；栀子花球1株、单价100元、总价100元；毛丁香球27株、单价80元、总价2160元；梅花7株、单价200元、总价1400元；深山含笑31株、单价600元、总价18600元；龙爪槐10株、单价240元、总价2400元；金边黄杨球3株、单价120元、总价360元；海桐球3株、单价150元、总价450元；孝顺竹70株、单价40元、总价2800元；栾树B30株、单价500元、总价15000元；法国冬青1160株、单价5元、总价5800元；桃叶珊瑚83.60㎡（36株／平方米）、单价54元、总价4514元；萱草70㎡（49株／平方米）、单价49元、总价3430元；盆栽月季185.85㎡（36株／平方米）、单价72元、总价13381元；锦带花225㎡（36株／平方米）、单价72元、总价16200元；地中海夹迷130.05㎡（36株／平方米）、单价54元、总价7023元；大叶黄杨69.11㎡（36株／平方米）、单价36元、总价2488元；金边黄杨118.70㎡（36株／平方米）、单价43元、总价5104元；红继木LOGO13000株、单价1.40元、总价18200元；百慕大草坪2921㎡、单价14元、总价40894元。2009年11月5日的签证单上记载的苗木数量包含在上述苗木中，且注明“已给”。此外，签证部分增加了下列苗木：红继木一项共计8000元；杜鹃33.33㎡（49株／平方米）、单价54元、总价1800元；桃叶珊瑚3000株、单价1.50元、总价4500元；南天竹26.67㎡（16株／平方米）、单价24元、总价640元；大叶栀子花26.67㎡（36株／平方米）、单价36元、总价960元；金丝桃13.33㎡（36株／平方米）、单价36元、总价480元；桂花B1株、单价3500元。苗木总价为756881元。土方转运3515立方米、单价25元，总价87875元。

工程竣工后，联通湖北分公司将工程委托江苏金陵工程管理咨询有限公司进行审计，江苏金陵工程管理咨询有限公司于2010年11月8日作出《工程造价咨询报告书》，其中武汉金银湖综合楼市政园林景观工程（第二标段）绿化部分总造价为2784809元，绿化追加部分4050元。审计结论中未见桂花C。联通湖北分公司向竞成公司支付了全部工程款。利联公司陆续向马鞍山园艺公司支付了工程款1010460元。2014年1月28日，马鞍山园艺公司向利联公司发出《利联联通综合大楼景观工程绿化部分工程款催收函》，认为利联公司尚欠工程款686479.22元未付，要求利联公司尽快结清全部工程款。2014年2月11日，利联公司复函称其不欠马鞍山园艺公司工程款。

一审法院经审理后认为：竞成公司在从联通湖北分公司承包工程后将工程交给利联公司对外分包，利联公司将工程分包给了马鞍山园艺公司。联通湖北分公司与竞成公司之间的合同明确约定未经发包人同意不得分包或转包，且马鞍山园艺公司、利联公司均不具有园林绿化施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，马鞍山园艺公司与利联公司签订的《施工承包合同》违反了法律法规的禁止性规定，应为无效。但马鞍山园艺公司施工的工程已经竣工并交付联通公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，利联公司应向马鞍山园艺公司支付工程款。《施工承包合同》明确约定“如工程量发生增减，材料费和种植养护费随着实际工程量的增减按实结算种植养护费”，故对利联公司关于合同约定的是包干价的抗辩观点不予采纳。因马鞍山园艺公司并未举证证明双方对合同项下的苗木单价另有约定，其提交的《苗木清单》、《决算书》等中的单价与合同约定不一致的，依照合同约定计算；合同约定范围之外的苗木单价亦不能按马鞍山园艺公司单方报价，因利联公司审核时对数量和单价所做的修改，有部分与《审计意见书》以及合同约定一致，故利联公司对合同约定范围之外的苗木单价所做的修改予以采信。马鞍山园艺公司与利联公司对苗木数量有争议的，应以《审计意见书》的竣工数量为准。依合同约定种植养护费应为工程总造价的13%，即联通湖北分公司审计金额2788859元（2784809元＋4050元）×13%=362552元。利联公司应付的工程款为苗木款756881元＋土方转运款87875元＋种植养护费362552元=1207308元。因此，对利联公司关于工程款已付清且超付的抗辩观点不予采纳。扣减利联公司已付的1010460元，利联公司还应付工程款196848元。竞成公司作为承包人将工程交给利联公司对外分包，其应对利联公司欠付的工程款承担连带责任，马鞍山园艺公司要求竞成公司承担共同责任于法无据，故对马鞍山园艺公司要求利联公司、竞成公司支付欠付工程款686479.22元的诉讼请求予以部分支持。因联通湖北分公司已经向竞成公司支付全部工程款，故马鞍山园艺公司要求联通湖北分公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。依照马鞍山园艺公司与利联公司签订的《施工承包合同》的约定，利联公司应在完工后一年内付清全部工程款，但利联公司至今未付清，故马鞍山园艺公司有权要求利联公司、竞成公司就欠付的工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，现马鞍山园艺公司仅主张银行利息损失30000元，予以照准。故利联公司应向马鞍山园艺公司赔偿利息损失30000元，竞成公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉市马鞍山园艺工程有限公司支付工程款196848元；二、武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉市马鞍山园艺工程有限公司赔偿利息损失30000元；三、湖北竞成生态园林工程有限公司对武汉利联装饰设计工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回武汉市马鞍山园艺工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10965元、邮寄费40元、保全费4102元，共计15107元由武汉市马鞍山园艺工程有限公司负担6200元，武汉利联装饰设计工程有限公司、湖北竞成生态园林工程有限公司负担8907元。

判后，上诉人马鞍山园艺公司、上诉人利联公司均不服，向本院提起上诉。

上诉人马鞍山园艺公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判利联公司于本判决生效之日起五日内向马鞍山园艺公司支付工程款686479.22元；二、利联公司、竞成公司承担本案诉讼费用。事实及理由：1、一审判决对马鞍山园艺公司栽种的桂花树数量认定有误，少计算15株。2、对合同约定范围外的苗木，一审判决认定以利联公司单方修改的单价结算于法无据，应当以联通湖北分公司《审计意见书》确定的单价结算。

上诉人利联公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回马鞍山园艺公司的诉讼请求；二、马鞍山园艺公司承担本案诉讼费用。事实及理由：一审判决以联通湖北分公司审计的绿化部分2788859元计取种植养护费明显错误，应以利联公司与马鞍山园艺公司合同约定的1030000元计取种植养护费。

被上诉人竞成公司答辩称，请求驳回马鞍山园艺公司的上诉请求，支持利联公司的上诉请求。

被上诉人联通湖北分公司辩称，联通湖北分公司仅与竞成公司签订了合同，对利联公司与马鞍山园艺公司之间的合同联通湖北分公司不知情，也未同意分包。

本院经审理查明：王长恂系利联公司聘请的管理人员，负责本案工程的现场绿化施工管理。联通湖北分公司就涉案整体绿化工程所作出的《审计意见书》载明，本案诉争工程共有桂花树74株，其中：桂花B31株（桂花B单价低于桂花A单价），桂花A43株。一审判决认定的其他事实属实。

本院另查明：联通湖北分公司与竞成公司所签合同约定的工程为园林绿化工程，利联公司与马鞍山园艺公司所签合同约定的工程实质为苗木种植工程。竞成公司与利联公司未就苗木种植工程签订合同。利联公司与马鞍山园艺公司所签合同约定桂花B单价1350元，桂花A单价3500元。

本院认为：本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。竞成公司在从联通湖北分公司承包工程后将工程交给利联公司对外分包，未经联通湖北分公司同意，违反了联通湖北分公司与竞成公司间的合同约定，故马鞍山园艺公司与利联公司签订的《施工承包合同》无效。但马鞍山园艺公司施工的工程已经竣工并交付联通湖北分公司使用，利联公司仍应向马鞍山园艺公司支付工程款。

关于马鞍山园艺公司上诉主张一审判决对马鞍山园艺公司栽种的桂花树数量认定有误的问题。联通湖北分公司就涉案整体绿化工程作出的《审计意见书》载明，桂花树共计74株，利联公司无证据证实其亦种植了桂花树，故马鞍山园艺公司在本案诉争工程中共种植桂花树74株，其中桂花B31株，桂花A43株。马鞍山园艺公司的该项上诉理由成立，本院予以采信。

关于马鞍山园艺公司上诉主张一审判决对合同约定范围外苗木以利联公司单方修改的单价结算不当，应当以联通湖北分公司《审计意见书》确定的单价结算的问题。联通湖北分公司《审计意见书》确定的苗木单价，是以园林绿化工程为基础确定的综合单价，与马鞍山园艺公司施工的苗木种植工程不具有类比性，马鞍山园艺公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。马鞍山园艺公司在实际施工中种植的苗木种类与合同约定有增加，但双方未就增加的苗木种类单价另行约定，故马鞍山园艺公司在《决算书》中的单方报价，不能作为结算依据。因利联公司审核合同约定外苗木种类单价所做的修改，有部分与联通湖北分公司的《审计意见书》一致，且马鞍山园艺公司无证据证实利联公司审核的苗木单价与事实严重不符，亦未申请司法鉴定，故一审判决采信利联公司对合同约定范围之外的苗木单价所做的修改，并无不当。马鞍山园艺公司施工种植的苗木总价为835181元。

关于利联公司上诉主张应以利联公司与马鞍山园艺公司合同约定的1030000元计取种植养护费的问题。2009年3月12日，利联公司与马鞍山园艺公司签订的《施工承包合同》明确约定：如工程量发生增减，材料费和种植养护费随着实际工程量的增减按实结算；工程量最终以审计部门确认的工程量为准；种植费及一年养护费按总造价的13%。本案诉争工程联通湖北分公司审计金额为2788859元，一审判决以此金额计算种植养护费，有事实依据。利联公司的该项上诉理由不能成立。

综上，马鞍山园艺公司上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实错误部分本院予以更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第02370号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第02370号民事判决第一项为：武汉利联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉市马鞍山园艺工程有限公司支付工程款275148元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10965元、邮寄费40元、保全费4102元，共计15107元，由武汉市马鞍山园艺工程有限公司负担6434元，武汉利联装饰设计工程有限公司、湖北竞成生态园林工程有限公司共同负担8673元。

二审案件受理费21930元，由武汉市马鞍山园艺工程有限公司负担6570元，武汉利联装饰设计工程有限公司负担15360元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　余小乔

代理审判员　　骆朝辉

代理审判员　　安林锋

二〇一五年五月七日

书　记　员　　吴　艳