河南省法**置业有限公司、漯河市第一建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终799号

上诉人（原审被告）：河南省法**置业有限公司。住所地：商水县周商大道。统一社会信用代码：91411623672855503C。

法定代表人：戴美友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张俊明，该公司工程师。

委托诉讼代理人：尚守运，河南鸣鹿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：漯河市第一建筑工程有限公司。住所地：漯河市源汇区交通路南段。统一社会信用代码：914111001745665815。

法定代表人：武莉芬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢敬业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐东卫，该公司法务部员工。

被上诉人（原审原告）：王锦富，男，汉族，1958年9月20日生，住商水县。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年4月1日生，住商水县。

前列二被上诉人共同委托诉讼代理人：柴红亮，北京康达（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：殷辉，男，汉族，1977年3月15日生，住商水县。

上诉人河南省法**置业有限公司（以下简称法**公司）、上诉人漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）因与被上诉人王锦富、***与建设工程合同纠纷一案，前由商水县人民法院于2020年12月30日作出（2020）豫1623民初1637号民事判决。各方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日作出(2021)豫16民终1264号民事裁定，撤销原判，发回重审。商水县人民法院于2021年12月24日作出(2021)豫16民初2252号民事判决，法**公司、漯河一建不服，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人法**公司的委托诉讼代理人尚守运、张俊明，上诉人漯河一建的委托诉讼代理人谢敬业、徐东卫，被上诉人***、王锦富及其委托诉讼代理人柴红亮，被上诉人殷辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

法**公司上诉请求：1.撤销（2021）豫1623民初2252号民事判决,依法改判驳回被上诉人王锦富、***对上诉人法**公司的诉讼请求;2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实上诉人系房地产开发公司,2011年8月20日与被上诉人漯河一建签订了《建设工程施工合同》和补充《施工协议》,约定由漯河一建负责承建上诉人开发的位于商水县××道××期工程，其中包括涉案的12＃、14＃楼。同时约定工程范围依据施工图纸,工程价款按08定额据实结算后,再下浮12个点。待工程竣工后,由漯河一建提供竣工结算资料,法**公司委派审计人员进行审计,书面回复施工方。所签订的工程项目,漯河一建委托被上诉人殷辉全部负责，包括项目施工、管理、工程款决算等。合同签订的所有工程项目竣工后，上诉人根据漯河一建、殷辉提供的竣工结算材料,委托安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司对包括12＃、14＃楼在内的全部二期工程进行了决算审计。在法**公司会议室,经过双方预决算人员对案涉工程量及信息价核对后,其结果为12＃楼工程款5444934.37元，14＃楼工程款7650702.039元。2016年1月13日漯河一建签章,受该公司委托的施工代表殷辉签字收到以后,没有提出异议。2019年9月26日双方根据审计结果进行了工程价款决算,确定案涉12＃楼工程款5444934.37元,14＃楼工程款7650702.039元，共计13095636.4元。决算后,上诉人支付了包括12＃、14＃楼在内的全部二期工程款。上述事实,（1）《建设工程施工合同》和补充《施工协议》,能够证实法**公司与漯河一建系案涉工程的合同双方,及工程计量和决算方式;（2）漯河一建的委托书,证实殷辉是施工方的项目代表;（3）安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司的决算审计鉴定书,证实案涉工程的工程量及工程价款,已经有施工方签字认可且没有异议;（4）2019年9月26日的决算清单,证实法**公司与漯河一建已对案涉工程进行决算;（5）转账凭证和收款收据,证实法**公司已支付全部工程款。二、被上诉人王锦富、***与法**公司之间不存在任何民事法律关系。从上述事实可知，法**公司是案涉工程的开发商,也是工程发包人。漯河一建通过签订工程施工合同成为案涉工程的承建方,也是承包人。殷辉受漯河一建的委托为案涉工地负责人,也是施工方代表。王锦富、***自称是案涉工程的实际施工人,但是其并没有直接与法**公司发生交集。二人是否参与施工、或者因何参与施工、从何人何处分包的案涉工程,法**公司一概不知，二人从来没有与法**公司进行对接。所以，王锦富、***与法**公司之间不存在任何民事法律关系。三、中企价鉴（2020）第64号工程造价鉴定意见与法**公司没有关系,不能作为定案依据。1.一审法院委托鉴定违反法律规定。按照最高法关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（二）第12条的规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中申请工程造价鉴定的人民法院不予准许。本案中,2019年9月26日漯河一建公司代理人殷辉和河南法**公司会计根据审计结果,已经对案涉工程价款进行了决算。双方在诉讼过程中多次口头及书面陈述，工程以决算,价款已结清,更没有申请鉴定。所以,在诉讼前当事人已经对建设工程价款结算达成协议,原审法院不应当委托鉴定。2.鉴定内容与客观事实不一致。通过核对《中企价鉴（2020）第64号工程造价鉴定意见》所认定的施工内容,有多处与事实不符。差异如下:（1）屋面聚苯板厚度实际为30ｍｍ,鉴定为40ｍｍ;（2）卫生间、厨房地面实际只做了防水和垫层,未按图纸施工;（3）天棚抹灰未做;（4）不上人屋面未做防水涂料，只贴ＳＢＳ防水;（5）坡道、台阶属于室外工程;（6）商品砼价格应当采用施工当时的信息价，而不能使用鉴定时的价格;如此等等（详情看附件）。四、原审适用法律错误，程序违法。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程坐价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案根据合同双方的决算数额，上诉人已支付了全部上述价款,根据上述规定,上诉人作为发包方,不应当再承担责任，原审判决上诉人承担责任,属适用法律错误。2.本案在原一审开庭时,被上诉人王锦富、***明确表示涉案工程是从殷辉存在合同关系，承担支付工程责任的应当是殷辉,与上诉人无任何关系。上诉人向王锦富、***支付款项,也是受殷辉的指定。3.原审法院不应当支持被上诉人王锦富、***的工程造价鉴定申请,涉案工程竣工后,上诉人已与漯河一建、殷辉进行了决算,且都认可决算数额。根据最高人民法院的司法解释规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。而原审法院却违背法律规定,同意被上诉人王锦富、***的工程造价鉴定申请,属适用法律错误,且程序违法。二审期间补充理由如下：1.原审认定涉案施工合同无效没有依据原审在认定漯河一建为案涉工程承包人,违法转包给王锦富、***实际施工的情况下,又依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条,认定本案建设工程施工合同无效,明显违法。因为,司法解释规定的无效情形有三类:（1）承包人没有资质或超越资质等级,（2）施工人借用资质,（3）没有依法招标。事实上,案涉纠纷不存在上述无效情形。2.原审判决法**公司支付王锦富、***款项没有依据原审已经认定本案建设工程施工合同的双方为法**公司和漯河一建,王锦富、***是违法转包的实际施工人。按照《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条,法**公司作为发包人也只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在卷证据证明，法**公司已经与漯河一建就本案工程进行决算，且全部支付了工程价款。不存在欠付工程价款,没有承担责任的前提。3.原审认定殷辉提前在“基本建设工程预（决）算审计鉴定书”签字及盖章,有违正常客观逻辑。法**公司委托第三方对漯河一建承包的6-17＃共12栋楼进行了预（决）算审计鉴定，第三方出具有12套“基本建设工程预（决）算审计鉴定书”，并经殷辉签字盖章认可，提前签字及盖章根本不可能完成。原审在严肃的判决书上认定殷辉提前在“基本建设工程预（决）算审计鉴定书”签字及盖章，既没有证据证明,也违背正常规律。

对于法**公司的上诉，***、王锦富辩称，一、法**公司上诉请求第一项中所说的本案基本事实错误,没有事实依据和法律依据。本案涉案的商水县法**二期12#、14#等工程项目,实际施工人为***、王锦富,而不是殷辉,由原二审及一审中殷辉的证言及答辩予以佐证。殷辉作为漯河一建的代理人签订本案有关的合同之后,殷辉及漯河一建均没有实际施工，依法没有权利,也没有涉案工程有关的详情,其所称的决算毫无事实依据,毫无施工有关的一切材料和数据的主观猜测。关于法**公司所说其已全部支付了工程款，更没有事实和法律依据。对此,一审法院已经查明,并且作承担支付工程款的判决。二、关于法**公司阐述与***、王锦富民事法律关系问题。第一，***、王锦富作为实际施工人参加诉讼的主体有法律依据及事实证据，且参加诉讼主体的证据均经一审审理质证，已查明能够予以证实诉讼主体资格，双方之间就存在建设工程施工合同的法律关系。法**公司阐述没有法律关系的依据是与王锦富、***之间没有签订合同,而是与漯河一建之间的建设工程施工合同,不能成立。第二，法**公司阐述与***、王锦富没有法律关系即是能够突破合同相对性起诉的主体资格问题。本案理应支持王锦富、***诉讼主体资格及主张的观点，突破合同相对性符合法律规定。首先，审查实际施工人主体资格突破合同相对性的理论基础是什么系实际施工人,无效合同项下实际完成建设工程施工的主体即是实际施工人,实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。***、王锦富在本案中对劳动力的管理,购买的材料、支付的工资款,均在原一审中予以提供,有证据予以作证；其次，应从法**公司的明知中予以确认能否突出合同相对性保障实际施工人权利。法**公司大额支付工程款给王锦富、***,如果不是明知其系实际施工人,为什么会转账支付,这在原一审中提供的转账凭证予以作证,有明确的记载。第三，根据违法转包人的代理人阐述,殷辉在一审、二审均认可且明确说明在承建时是与法**公司总经理潘高龙直接对接,且在支付工程款时法**公司提供的证据有潘高超签字转账记录佐证这一事实,足以说明法**公司明知实际施工人系***、王锦富。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条明确赋予实际施工人能够突破合同相对性的规定。河南省关于实际施工人相关问题的会议纪要也明确说明准许实际施工人突破合同相对性的事项,所以法**公司的上诉理论观点不成立，无法律依据,于法有驳。三、关于工程结算及造价事项。第一，法**公司在原一审中提交一个审计表,而该审计表中连一个审计人、审计单位、审计的工程量都没有,不能作为证据使用，不能让法院及当事人信服，不符合证据规则。法**公司信口阐述审计表的证据去证实双方已经审计,既不符合证据规则要求,也不符合审计单位出具的审计报告要求,更不符合民事诉讼法证据审查的标准,不能作为审计报告的证据使用。第二，法**公司阐述审计表中有殷辉及漯河一建的印章,双方已经认可审计报告的理由不能成立。殷辉在一审中已经对此进行了明确阐述,法**公司经理找到殷辉,让殷辉先签字回去审计后盖章,以免审计人员来回跑,到时候大家一起审计，有一审庭审笔录为证。第三，工程款决算、结算单。工程款连审计都不符合规则要求,何来的决算、结算事实,决算的依据都没有,殷辉仅仅在支付数额单上签字确认其领到的工程款数额,而不是决算数额，领款数额明显与结算、决算不是一个概念，不能混同对等,所以殷辉签字领取的了工程款不能作为结算单据。四、关于程序事项。法**公司阐述“本案根据合同双方决算数额、法**公司已经支付了全部上述款项”，原判决法**公司承担责任,属于适用法律错误的理由不能成立。合同约定系下浮有百分点,但是工程款的总额也有约定是根据08定额,法**公司连决算都没有进行何来的结算,连结算双方当事人都不认可,如何支持其已经全部支付工程款的阐述。支付工程款的责任不是法**公司确认的事实,而是法院依据案件的性质、法律关系及案件事实予以确定,法**公司让殷辉承担责任缺乏事实依据及法律依据。工程造价鉴定程序合法,均赋予双方提出异议的期间及质证、初稿的核对等程序,无任何程序瑕疵事项，依法应当予以采信。综上所述,法**公司的上诉及上诉请求没有事实依据和法律依据,依法不应当支持,应驳回其上诉请求。

对于法**公司的上诉，漯河一建辩称，同意法**公司的上诉意见。

对于法**公司的上诉，殷辉辩称，法**公司所称的结算金额与实际不符,现在就本案在内的建筑工程法**公司还没有结清，里面还有很多问题没有说清。

漯河一建上诉请求:撤销(2021)豫1623民初2252号民事判决书第二条,改判上诉人漯河一建没有支付义务。事实和理由：1.被上诉人王锦富、***只是完成了部分工程,并没有完成全部工程,合同项下的外保温工程、防水工程都是由漯河一建独立完成的,该事实也是***、王锦富所认可的,上述工程涉及的工程款也是由漯河一建从扣掉的款中支付的。***、王锦富没有发生该笔费用，却平白无故的收取该款项,是一审法院混淆黑白,事实不清的表现。2.一审法院判决书所述本院认为行政税收事项不属于本案审理范围显然错误。既然王锦富、***是本工程的实际施工人,承担该工程的纳税义务以及支付检测费用,都是理所应当的事项,该判决只让实际施工人享受权利而不承担义务,显然错误。让漯河一建向***、王锦富返还工程款,即意味着漯河一建在没有承接工程的情况下，却完成了纳税义务,显然更是荒唐。3.漯河一建不应向王锦富、***支付工程款的另外一个事实依据是,在河南中企工程管理有限公司做出的中企价格(2020)第64号工程造价鉴定意见书中,根据工程鉴定意见书的分项计算外保温工程价值和外墙漆共计1154236.61元,应负担的营业税收为584286元,检测费用60000元,上述工程总价值为2119522.61元,工地经殷辉的手又交了工程总价2.5%的所得税,上述费用由漯河一建委托工地负责人殷辉代收代缴,外墙保温和外墙漆由漯河一建统一组织施工,***、王锦富就没有承揽这两项工程,因此对于上述费用,应按照多退少补的原则,计算漯河一建责任才是正确的。二审期间补充理由如下：1.时效问题,经济往来中的算账都有时效性,当时实际上是结算完毕了,因为不开票不付款,因此票据全开之后,款项已经对王锦富,***支付完毕。2.纳税是义务,不是直接成本、建筑成本,如果可以不纳税,那么王锦富、***的工程款就没有那么多了。3.当前因为工程鉴定问题,外保温外墙漆的施工人已经开始向漯河一建要求支付应按鉴定结论支付工程款项了。

对于漯河一建的上诉，王锦富、***辩称，1.漯河一建认可王锦富、***为实际施工人,这是不争事实,由原一审证据予以佐证。2.漯河一建阐述的外包及其它工程已从原支付款项中扣除，系殷辉找人施工，总额中已经扣除该费用。***、王锦富有证据能够佐证。3.诉讼时效问题不是二审解决的问题,在一审中漯河一建未提出。4.交税的问题是行政行为，如何交、交多少、缴税主体等均不是法院审查范围。因此，漯河一建的上诉请求依法不应当得到支持。

对于漯河一建的上诉，法**公司辩称，对漯河一建的上诉无意见。从上诉意见中能够证明涉案的工程王云富、王锦富、***是从漯河一建违法分包而来,而不是借用资质，本案建设工程施工合同不存在无效的情形。

对于漯河一建的上诉，殷辉辩称，同意漯河一建的上诉意见。

王锦富、***向一审法院起诉请求：1.判令法**公司、漯河一建支付工程款475万元及利息；2.法**公司、漯河一建承担本案诉讼费用、鉴定费用。

一审法院认定事实：2011年8月20日，漯河一建（乙方）与法**公司（甲方）签订施工协议书，约定：一、工程名称：河南省法**欧洲城二期工程6#、11#、12#楼，建筑面积分别为7045平方米、5900平方米、5400平方米；二、工程地点：河南省商水县周商大道西侧。三、工程承包范围：河南省法**欧洲城二期工程6#、11#、12#楼工程施工图纸涉及范围内全部内容；6、土建、安装、装饰装修、水电、防水、消防、保温等工程。四、工程承包方式：本工程采用包工包料承包方式......。五、工程结算方式：采用按时结算的方式，并遵循以下原则：1.本工程结算依据现行08定额及相关配套文件；2.工程结算依据施工图纸、图纸会审纪要、设计变更、工程经济鉴证、工程联系单及政策性调整文件，按实结算后下浮12个百分点作为结算依据；3.工程设计变更办理程序为：乙方报单、先与甲方驻工程代表、监理工程师、总监理工程师、甲方总工办妥协相关后，方可设计单位办理相关手续......。协议签订后，漯河一建公司将该项工程委托殷辉负责，案涉工程12#、14#楼由王锦富、***大包干进行施工。河南法**公司从2012年至2014年陆续向殷辉、王锦富、***支付工程款13095636.4元，其中王锦富、***收到款11880625元。河南法**公司提交2019年9月26日单方制作手写支付记录及未加盖印章的“基本建设工程预（决）算审计鉴定书”，该鉴定书包含涉案工程的12#、14#商品楼。案涉12#、14#楼，业主于2013年9月1日交纳物业费用。案涉工程王锦富、***对工程款支付及结算单均不认可，多次追要工程款无果诉至一审法院。经王锦富、***申请一审法院委托河南中企工程管理有限公司对案涉12#、14#楼工程造价进行鉴定，河南中企工程管理有限公司做出中企价格（2020）第64号工程造价鉴定意见书，对12#、14#楼按照08定额计取的工程造价为壹仟柒佰柒拾万零参仟柒佰壹拾贰元肆角叁分（17703712.43元）。根据法**公司提供的施工协议，河南中企工程管理有限公司按照下浮12个百分点的工程造价为壹仟伍佰伍拾柒万玖仟贰佰陆拾陆元玖角四分（15579266.94元）。

一审法院认为，建设工程施工合同中承包人的主要合同义务是进行工程建设，发包人的主要义务系支付工程款，而本案中承包人漯河一建并未实际施工，在签订合同后由王锦富、***作为实际施工人对案涉工程进行施工，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条之规定，漯河一建与法**公司签订的施工协议书为无效合同。对本案争议的焦点阐述如下：

（一）关于本案王锦富、***主体是否适格的问题。案涉工程由王锦富、***组织施工，形成案涉工程的权利关系人，虽然建设工程签订主体系法**公司与漯河一建，但案涉建设工程施工合同为合同无效，案涉工程已经全部竣工并已交付业主入住，王锦富、***作为合格工程实际施工的权利人，请求支付工程款具有事实与法律依据。本案审理中，漯河一建及殷辉均在答辩中明确认可王锦富、***为大包干实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案法**公司辩称王锦富、***对其起诉不符合法律的规定，一审法院认为法**公司向王锦富、***支付工程款，系明知违法转包并认可王锦富、***作为实际施工人的事实，故对法**公司的该辩称意见不予采纳。

（二）关于殷辉应否承担责任的问题。法**公司申请追加殷辉为本案被告，但其在庭审及辩论中明确中认可殷辉系漯河一建的受托人，漯河一建认可委托殷辉负责与法**公司建设工程合同的事项，殷辉明确说明系受漯河一建的委托替公司跑手续，对此一审法院认可殷辉系漯河一建的受托人，殷辉的行为依法应当由漯河一建承担。

（三）关于“基本建设工程预（决）算审计鉴定书”是否系决算依据的问题。法**公司阐述双方认可对其庭前审计按照08定额下浮12点的事实，而殷辉及漯河一建、王锦富、***均不认可案涉工程达成过决算的事实，虽有殷辉的签字及漯河一建的印章，但系殷辉提前签字及盖章，由鉴定咨询公司经过核算后予以出具报告，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司并未核算加盖印章，基本建设工程预（决）算审计鉴定书不足以认定为决算依据，对法**公司的质辩意见，不予采纳。法**公司辩称其对案涉工程已经结算支付完毕，殷辉认为系对帐领取工程款数额的确认，因其提供的造价咨询未得到漯河一建及王锦富、***的认可，对殷辉签字的支付单据不能作为双方结算的依据，对王锦富、***的质辩意见，一审法院予以采纳。

（四）关于法**公司辩称案涉工程款经过结算支付完毕，与王锦富、***无法律关系的问题。法**公司辩称案涉工程按照工程合同及补充协议的约定，按照08定额据实结算后，下浮12点，工程竣工后，法**公司按照协议第4条对包括12#、14#楼在内的全部工程进行了结算审计，对案涉12#楼支付5444934.37元，14#楼支付7650702.039元，施工方漯河一建及殷辉没有异议，对法**公司阐述的事实，漯河一建及殷辉均不予认可，殷辉认为签字系共同委托第三方进行鉴定。因第三方公司先让签字盖章带回其公司予以核算，后双方并未进行核算，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司也未加盖印章，不能作为决算的依据，故对法**公司辩称意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，漯河一建代理人殷辉及王锦富、***不认可双方有过结算，且未达成协议，安徽阜阳永诚工程造价咨询有限公司对案涉工程造价并未做出核算，故对法**公司的辩解意见，不予认可。

（五）关于案涉工程价款支付对象及数额认定的问题。王锦富、***申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院委托河南中企工程管理有限公司做出中企价鉴（2020）第64号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书根据双方合同约定下浮12个百分点，工程造价为15579266.94元，该鉴定意见书程序合法，意见公允，一审法院予以确认。案涉工程总造价为15579266.94元。依据双方票据法**公司向殷辉及王锦富、***已支付13095636.4元，王锦富、***收到工程款11880625元，漯河一建还应向王锦富、***支付1215011.4元（13095636.4元-11880625元）。依据鉴定意见工程总造价为15579266.94元，法**公司还应向王锦富、***支付工程款2483630.54元（15579266.94元-13095636.4元）。对于漯河一建辩称应当扣除王锦富、***税费、管理费、工程款已经向王锦富、***付清等，行政税收事项不属于本案审理范围，因案涉工程系漯河一建违法转包导致合同无效，故对漯河一建的上述答辩意见不予采纳。案涉工程业主入住时间为2013年9月1日，故工程款的利息应当从2013年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。综上，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2018）20号第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、河南省法**置业有限公司向王锦富、***支付工程款2483630.54元及相应利息（利息自2013年9月1日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算），于判决生效后十日内履行完毕；二、漯河市第一建筑工程有限公司向王锦富、***支付工程款1215011.4元及相应利息（利息自2013年9月1日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回王锦富、***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44800元，鉴定费150000元，合计194800元，二原告负担9917元，河南省法**置业有限公司负担123871元，漯河市第一建筑工程有限公司负担61012元。

二审期间，法**公司二审期间提交三组证据，1.第一组是2019年9月26日法**公司的会计陈秀伟和殷辉签字认可的一个总结算清单,证明双方已经进行了预决算进行了结算。2.第二组证据是漯河一建的一个回复函,在原审卷宗里边有,但是没做证据用,所以这一次法**公司作为证据提供,即2020年的12月16日,漯河一建给一审法院发出回复函,证明漯河一建委托代理人殷辉与法**公司进行了涉案工程的结算。3.第三组证据是2016年1月30日阜阳审计结论殷辉签字的前一天，双方签的一个补充协议,证明涉案的工程已经双方结算,上面显示的内容,此决算后期不做任何调整,然后殷辉签字同意结算。这里提到17号楼,也包括涉案的12号和14号楼。

漯河一建公司二审期间提交两组证据，第一组证据是河南高院2011年11月份出的一份会议纪要,关于实际施工人相关问题的会议纪要，其中第四条可以印证,王锦富、***借用漯河一建资质，双方不存在发承包关系，王锦富、***向出借资质的施工企业主张工程款不予支持。第二组证据是案涉鉴定报告中关于外墙保温、外墙漆税收的相关款项的鉴定材料摘取部分,证明案涉工程并不是王锦富、***做完的,是由漯河一建完成,该款应当扣除。

王锦富、***二审期间提交对账总数额的清单一份,来源于殷辉的会计白汉国，证明外保温系小区同一颜色、同一材料施工，费用已经扣除,外保温属于二次结构，不属于主体工程。

对于其他各方举证，法**公司的质证意见为:1.对漯河一建举证的真实性与证明目的无异议。涉案的工程是违法分包,土建包给一个人，然后外墙又包给一个人,水电也包给其他人,不是借用资质。对照省高法的会议纪要,实际施工人的身份也是违法分包的一个实际施工人。2.对王锦富、***的举证，法**公司不了解不发表质证意见。

对于其他各方举证，漯河一建的质证意见为:1.法**公司的证据应当由殷辉核实。2.王锦富、***的举证不属实，不能达到其证明目的。当时工地是殷辉同意扣除的,根据扣除的情况按殷辉做预算1300万，包含外墙保温的118万元。

对于各方举证，殷辉的质证意见为:1.法**公司提供的证据是原来设计有防火门,没有按照防火门做,消防没有验收通过,后来需要再改造成防火门所增加的费用。降水的费用也没有在最初的合同预算之内,栏杆和扶手也都是后来增加的费用,法**公司所举证的这些情况均不包含在本案的范围内。法**公司提供的决算单只是殷辉和会计对账的单据不是结算单据。2.同意漯河一建的举证目的。3.对王锦富、***的举证真实性无异议,关于这个清单的款是否予以扣除，同意漯河一建的意见。

对于其他各方举证，王锦富、***的质证意见为:1.对法**公司的举证，补充协议当中案涉的是7号17号楼的工程,与案涉的工程不是一栋楼,且补充协议的内容是按乙方提出的门窗栏杆降水材料差价,楼梯扶手图纸变更原因的停工等施工费用,双方协商的，与本案审理的案涉鉴定造价的相关内容没有任何关联性,其证明目的不能成立。结算单在一审已经提交,不予质证。2.对漯河一建的举证,省高院文件不属于证据,证明目的不能成立。本案是因漯河一建截留了相关工程款,才判其承担责任。关于漯河一建陈述的部分工程,外墙保温是小区统一施工，已经从***、王锦富领取的费用中予以扣除，有尹飞会计核对单为证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：法**公司所举证的总结算清单，漯河一建称应由殷辉核实，而殷辉称这仅是对账单据不是结算，因此对法**公司二审举证的证明目的，本院不予采信。王锦富、***二审所举证据，没有本案当事人签字或盖章确认，对其证明目的，本院不予支持。漯河一建二审所举鉴定报告中关于外墙保温、外墙漆税收的相关款项的鉴定材料摘取部分，可以显示该鉴定报告将12号、14号楼外墙保温、外墙漆等相关内容计算在鉴定结论总数中。对于漯河一建上诉主张且法**公司无异议的外墙保温和外墙漆工程计款1154236.61元，本院予以确认。本院经审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争执的焦点为：1.一审鉴定程序是否适当,案涉工程价款和鉴定费负担应如何认定；2.法**公司是否应当承担案涉合同款项的清偿责任；3.王锦富、***作为案涉工程实际施工人具体建设的工程范围及其应得工程价款数额如何认定；4.漯河一建和殷辉应承担的案涉合同责任应如何认定。

一、案涉工程于2011年开建，2012年竣工后交付使用，因欠付工程款发生纠纷。王锦富、***于2020年5月第一次提起诉讼，在审理中对案涉工程申请鉴定并经法院依法委托河南中企工程管理有限公司作出中企价格（2020）第64号工程造价鉴定意见书，认定案涉12号、14号楼工程造价为17703712.43元。一审法院将双方争议的工程价款提交鉴定的程序适当，依据鉴定结论和施工协议约定，下浮12%认定法**公司应承担的案涉工程价款为15579266.94元符合法律规定。

二、本案12号楼、14号楼工程是王锦富、***以漯河一建名义，在漯河一建的组织下进行实际施工，一审认定该合同无效符合法律规定。王锦富、***一审提交有案涉工程领款单，建筑工程、装饰工程、给排水、弱电、电气预算书，建筑工程预算表，建筑工程直接费计算表，安装工程预（决）算表，工程施工蓝图图纸，购买钢筋、混凝土、加固砖等单据及证人证言等，结合本案建设工程施工合同关系建立时的法律规定和司法实践，可以认定王锦富、***是本案实际施工人。法**公司作为发包人，依法应当在欠付工程款范围内向王锦富、***承担工程款的清偿责任。法**公司认为与王锦富、***之间不存在任何民事法律关系的上诉理由不能成立，同时法**公司主张就案涉工程已与殷辉为代表的漯河一建进行结算，并未得到殷辉的认可，法**公司也没有充分证据证明各方就工程总价款达成一致决算意见，因此，其不承担本案民事责任的上诉理由亦不能成立。

三、综合一二审各方举证，尤其是结合中企价格（2020）第64号工程造价鉴定意见书所附工程预算表，可以看出前述工程总造价包含了外墙保温和外墙漆。王锦富、***认可外墙保温是12号、14号楼所在小区统一施工，虽辩称漯河一建所述款项已从王锦富、***所领款项中扣除，但其没有证据证明有权利向发包人法**公司主张该部分款项。依据该鉴定意见书所附工程预算表分项列明的有关外墙保温和外墙漆费用，结合漯河一建的上诉理由，王锦富、***未实际施工的该部分工程计款1154236.61元，应从法**公司欠付工程款内予以扣除。即王锦富、***应得案涉工程款的数额为14425030.33元，扣除已收到的11880625元，本案王锦富、***下余还应得工程款2544405.33元。前述扣减的外墙保温和外墙漆部分工程款的有关民事权利义务承担，当事人可另案依法主张权利。

四、一审已经查明法**公司向王锦富、***及殷辉支付案涉工程款13095636.4元，王锦富、***实际收到11880625元，漯河一建应当向王锦富、***支付1215011.4元，法**公司还应在欠付的案涉工程款1329393.93元范围内向王锦富、***承担清偿责任。漯河一建称王锦富、***应负担营业税584286元、检测费用60000元，对此并未提供充分直接的证据，该部分款项与本案不属于同一法律关系，一审法院对此未予处理，并无不当。

综上所述，法**公司的上诉请求部分成立，漯河一建的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十三条、第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持商水县人民法院(2021)豫16民初2252号民事判决第二项；

二、撤销商水县人民法院(2021)豫16民初2252号民事判决第三项；

三、变更商水县人民法院(2021)豫16民初2252号民事判决第一项为河南省法**置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向王锦富、***支付下余工程款1329393.93元及相应利息（利息自2013年9月1日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；

四、驳回王锦富、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44800元，鉴定费150000元合计194800元，由王锦富、***负担20608元，河南省法**置业有限公司负担87096元，漯河市第一建筑工程有限公司负担87096元。二审案件受理费60535元，应收取42405元，由漯河市第一建筑工程有限公司负担15735元，由王锦富、***负担6670元，由河南省法**置业有限公司负担20000元，应退回河南省法**置业有限公司18130元。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈华秋

审 判 员　智卫东

审 判 员　曹春萍

二〇二二年四月二十六日

法官助理　王永波

书 记 员　马俊婷