***、周口市淮阳区第一中学等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终5558号上诉人(原审被告)：周口市淮阳区第一中学（原淮阳县第一中学），住所地：周口市淮阳区城关镇东清廉街43号，统一社会信用代码：12411727418745480H。法定代表人：张恒亮，系该中学校长。委托诉讼代理人：赵勃，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，男，1953年11月17日出生，回族，住周口市淮阳区。委托诉讼代理人：刘洋，河南浩盈律师事务所律师。原审第三人：漯河市第一建筑工程有限公司，住所地：河南省漯河市源汇区交通路南段，统一社会信用代码：914111001745665815。法定代表人：谢敬业，系该公司董事长。上诉人周口市淮阳区第一中学（以下简称淮阳一中）因与被上诉人***，原审第三人漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2021）豫1603民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。周口市淮阳区第一中学上诉请求:1.撤销（2021）豫1603民初3293号民事判决书,依法改判,或发回重审;2.一、二审涉诉费用由被上诉人***承担。事实理由:一、原审认定事实错误,错误认定***为实际施工人《最高人民法院关于统一建设工程合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中对“实际施工人”有如下定义:“是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等,是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念,目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”由此定义可知,实际施工人存在于无效的施工合同中。但本案中***和漯河市第一建筑工程有限公司之间并不存在书面协议,则双方就案涉工程展开“合作”系采取什么样的合作方式,是否以“转包”形式合作,亦或以诸如挂靠、违法分包、劳务和施工管理经验折抵报酬等别的合作形式,便无从得知。尤其在发生纠纷后双方各执一词的情况下,作为一审原告的***对其与漯河市第一建筑工程有限公司之间的法律关系负有举证责任,此系原审必须查明的事实和必须准确认定的权利义务关系。一审中***提交的“建房合同中”乙方（即承包方）明确为漯河市第一建筑工程有限公司,落款签章也系漯河市第一建筑工程有限公司,***在乙方代表人处签名,因而***应系漯河市第一建筑工程有限公司员工,不属于承包主体。如上述分析,最高人民法院已有关于实际施工人的明确定义,但原审显在无证据基础的情况下认定***是实际施工人,明显属于认定事实错误。二、关于***与漯河市建筑工程有限公司之间是否系挂靠关系。第一，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定和查处管理办法》（建市规［2019］1号）第九条规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定:“存在下列情形的,属于挂靠:（一）没有资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程的;（二）......;（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。”由此可知,挂靠关系实质为承揽关系,根据《民法典》第七百七十条对承揽合同之规定可知,承揽人对工作成果应自负责任。第二,在***与漯河市建筑工程有限公司之间不存在书面协议明确约定双方之间权利义务关系的情况下,在原审认定***借用漯河市第一建筑工程有限公司资质与上诉人签订“建房合同”,是否符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定和查处管理办法》（建市规［2019］1号）第八条第一款第（三）项等诸项规定可认定为挂靠情形,显然亦是证据不足,此亦是庭审需要深入查明的内容。三、一审法院对法律条文理解错误且适用法律错误。首先,一审法院错误认定***与漯河市建筑工程有限公司之间存在挂靠关系,***借用其施工资质,为本案涉案工程的实际施工人,从而适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第二十六条,因一审法院错误认定这一事实，故适用法律错误。其次,本案一审诉讼发生于2021年1月1日之后，《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均已失效，故原审法院适用法律错误。综上所述,原审判决存在诸多错误,请求二审依法纠错。***辩称，一审查明事实清楚，我方与漯河一建是挂靠关系，漯河一建已经证实我方是实际施工人，双方争议的纠纷发生在《民法典》公布之前，民事新旧法律适用实体从旧，程序从新的原则，适用法律正确。漯河市第一建筑工程有限公司辩称，1、***是实际施工人，一审法院判决正确。2、原审开庭的时候，如果上诉人不承认实际施工人的身份，漯河一建起诉上诉人，上诉人将承担更多的责任，我方本着公平的原则，由***本人进行起诉，我方不提起诉讼。***向一审法院提出诉请：1、依法判决周口市淮阳区第一中学支付***工程款566961.49元及利息238123.62元（按同期银行利率从2010年11月20日计算至2021年5月20日）,共计805085.11元；2、本案的诉讼费用由周口市淮阳区第一中学承担。一审法院认定事实：2010年3月10日，原淮阳县第一中学和***以漯河市第一建筑工程有限公司的名义签订了建房合同一份，合同载明：“建房合同甲方：淮阳一中，乙方：漯河市第一建筑工程有限公司，根据有关法律法规，甲乙双方本着平等自愿，公平合理，互惠互利的原则，通过双方协商就建房工程达成协议，希望双方严格执行，一同遵守。一、工程名称：淮阳一中学生宿舍楼。二、旧房拆迁：淮阳一中东北角排房拆迁由乙方承担，拆迁后的一切旧房材料归乙方所有，拆迁费用由乙方承担。三、施工安全：乙方在施工中必须做到安全生产、安全施工，要有足够的安全保障机制和措施，因乙方不注意安全，出现安全事故，甲方不承担一切责任。四、乙方在施工过程中，与周边领居因地界、建筑物、下水道、线路等发生纠纷由乙方负责解决，甲方概不负责。五、工程勘探、图纸设计等一切施工手续由甲方办理，费用由甲方承担。六、乙方必须严格按图纸设计施工，乙方不得随意改变图纸设计。施工过程中不得偷工减料，不得使用劣质材料，必须保质保量。七、下水道铺设由乙方负责，工程竣工后外墙头由乙方负责。八、工程施工竣工时间：2010年4月1日——7月31日。九、工程造价，每平方米680元（水、电、路三通，进户门价格在600—800元之间等有甲方负责）。十、付款方式：楼房第一层盖起甲方付给乙方工程款20%,工程结束甲方付给乙方工程款97%,质量保证金3%一年后甲方付给乙方。十一、双方要遵守协议，不能违约，若任何一方违反本合同，将承担一切法律责任和经济责任，此合同从双方签字之日起生效。十二、工程未尽事宜，双方随时协商解决。十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。甲方：(签字盖章）淮阳县第一中学（公章）甲方代表：(签字盖章）彭俊杰，乙方：(签字盖章）漯河市第一建筑工程有限公司（公章）乙方代表：(签字盖章)***，2010年3月10日。”***利用漯河市第一建筑工程有限公司资质与周口市淮阳区第一中学签订合同后，***即组织人员、建筑机械设施和建筑材料按合同约定时间开始施工。工程完工后，周口市淮阳区第一中学委托淮阳县龙都有限责任会计师事务所对淮阳县第一中学宿舍楼及附属工程预决算资料——建设工程施工图纸、建设单位的图纸变更及工程认定单等工程资料进行了审计。2010年10月26日，淮阳县龙都有限责任会计师事务所出具淮龙会工决审【2010】004号审计报告，审计结果：审定该工程总造价为：1732961.49元。庭审期间***向一审法院提交的“淮阳县农村中小学校舍维修改造资金拨付表”中载明：学校为淮阳县一中，施工单位为漯河市第一建筑工程有限公司，承建人为***。完工验收本次应拨付款数213650元，该资金拨付表署名日期为2011年4月14日。二、2019年9月26日，时任淮阳县第一中学的校领导杨念标向***出具凭据一份，载明：“淮阳一中后小楼决算价1732961.49元，用危改资金610000.00，已支付366000元，下欠244000元，2010年11月用现有资金支800000元，下欠322961.49，共计322961.49+244000=566961.49，后小楼欠***工程款共计566961.49，杨念标2019.9.26。”后***找周口市淮阳区第一中学催要欠款未果，***来法院起诉。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案为建设工程施工合同纠纷，***借用第三人漯河市第一建筑工程有限公司资质与周口市淮阳区第一中学签订建房合同，合同签订后，***即按合同约定施工并在完工后将所建房屋交付周口市淮阳区第一中学使用。***向法院提交的证据“淮阳县农村中小学校舍维修改造资金拨付表”中，施工单位意见栏中，有***签名并加盖第三人漯河市第一建筑工程有限公司公章。周口市淮阳区第一中学提交的“建房合同”中，乙方为漯河市第一建筑工程有限公司，在合同落尾乙方处有漯河市建筑工程有限公司加盖公章，乙方代表有***签名，且在案件审理过程中第三漯人河市第一建筑工程有限公司述称***为挂靠其名下进行施工。故***为案涉工程的实际施工人。根据淮阳县第一中学为***出具的欠条以及淮阳县农村中小学校舍维修改造资金拨付表，可以证明***作为案涉工程的实际施工人与发包方淮阳县第一中学签订建房合同，原告是真实的缔约人。对此***、周口市淮阳区第一中学和第三人都是明知的，***、周口市淮阳区第一中学双方就该建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：....（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；...。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据上述规定，***以漯河市第一建筑工程有限公司名义与原淮阳县第一中学签订的建房合同无效。但该工程竣工后，周口市淮阳区第一中学已验收并接收使用，按照审计后的工程总造价为1732961.49元，扣除周口市淮阳区第一中学已支付给***的工程款后，***有权向周口市淮阳区第一中学主张下欠工程款566961.49元。对于***主张周口市淮阳区第一中学支付欠款利息的诉请，因建房合同无效，一审法院依法不予支持。周口市淮阳区第一中学辩称，***作为从事劳务施工人员，并非法律意义的实际施工人，***诉讼主体不适格，不能突破合同相对性，向周口市淮阳区第一中学主张权利。因该辩称理由与庭审查明事实不符，一审法院依法不予采信。周口市淮阳区第一中学又辩称，本案已经超过诉讼时效，故应驳回请求。因***提交了周口市淮阳区第一中学学校原领导杨念标于2019年9月26日出具的凭据，足以证明***向周口市淮阳区第一中学主张权利未超诉讼时效，故对该辩称理由一审法院依法亦不予采信。综上所述，对于***要求周口市淮阳区第一中学告支付下欠工程款566961.49元及利息的诉讼请求，一审法院对其合法合理有据部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、周口市淮阳区第一中学欠***工程款566961.49元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5925.43元，由周口市淮阳区第一中学承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，关于***是否有权请求周口市淮阳区支付工程款的问题。漯河市第一建筑工程有限公司一审、二审庭审中均认可***系案涉工程的实际施工人。***还提交了淮阳县农村中小学校舍维修改造资金拨付表及淮阳一中副校长杨念标出具的欠***工程款的说明。本案现有证据足以证明漯河市第一建筑工程有限公司未履行施工义务,只是名义上的合同主体,***实际施工的事实。本案建设工程施工合同由周口市淮阳区第一中学与***实际履行,故双方形成事实上的权利义务关系。***借用漯河市第一建筑工程有限公司名义签订的《建设工程施工合同》,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定的规定,应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果,即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案***作为垫资施工方,其投入的材料、劳务已物化为案涉工程,其价值已通过由周口市淮阳区第一中学委托的审计报告确定,周口市淮阳区第一中学应以向***支付工程款的方式,完成合同无效后的返还财产义务。因各方当事人对一审法院认定的周口市淮阳区第一中学下欠工程款数额并无异议，本院予以确认。故一审认定周口市淮阳区第一中学支付***工程款566961.49元并无不当。关于法律适用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系***对周口市淮阳区第一中学欠付工程款提起的诉讼，本案所涉合同的成立时间及案涉工程完工日期均在民法典施行之前,故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。一审适用法律并无不当，本院予以维持。综上所述，周口市淮阳区第一中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9470元，由周口市淮阳区第一中学负担。本判决为终审判决。审判长李廷军审判员王久芳审判员陈翠丽二〇二一年十月二十二日法官助理刘潇书记员周健康