诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终4061号

上诉人（原审被告）：诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司，住所地山东省潍坊市诸城市石桥子镇驻地。

法定代表人：于勇，总经理。

委托诉讼代理人：沈宝海，山东衡明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年1月7日出生，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。

上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2021）鲁0215民初10094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人是案外人苏军雇佣的工作人员，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）规定，上诉人为承担工伤保险责任的单位。但被上诉人是四川省广元市利州区盘龙镇南山村1组8号人，其一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算基数应当按照户口性质或者2018年度职工月平均工资的60%来确定。一审判决所确定一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算基数不合理，且停工留薪期时间过长；对一次工伤医疗补助金、一次性就业补助金的计算基数应以被上诉人受伤时的标准即2018年度职工月平均工资来计算，而不能采用2019年年度职工月平均工资，这样加重了上诉人的责任。

***未答辩。

***向原审法院提出诉讼请求，请求依法判令：1.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***一次性伤残补助金165000元，一次性工伤医疗补助金63610元，一次性伤残就业补助金101776元；2.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***停工留薪期工资180000元；3.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***住院期间伙食补助费1880元、陪护费27491元；4.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***经济补偿金30000元；5.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***2020年7月至11月未签订劳动合同双倍工资75000元；6.本案诉讼费由诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司承担。

在诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司向原审法院提出诉讼请求，请求判令：1.不支付***停工留薪期工资68796元；2.不支付***住院伙食补助费1880元；3.诉讼费由***承担。

原审法院查明，2019年11月10日，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司（甲方）与苏军（乙方）签订《分项工程施工承包协议》，该协议中约定“甲方将华录山东总部基地项目（青岛蓝谷产业项目）47#楼主体、车库、水泵房交由乙方苏军承包。乙方苏军按照工程进度配备所需人员，确保工程保质按时完成。甲方按照工程量和双方协定的劳务单价结算劳务费用。”

2019年11月24日，***由上述青岛蓝谷分项工程施工人苏军招到诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司承包的华录山东总部项目从事木工工作，社会保险诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司未给***缴纳，工资由苏军发放。***主张月工资为15000元，并提交微信转账记录进行作证，微信转账记录显示：2020年1月16日，苏军向***微信转账5000元。2020年1月19日，苏军向***微信转账10000元。

2019年12月30日，***在上述协议中的项目工地工作时受伤，被电锯割伤右裸部，受伤后***住院治疗四次，共计94天，***受伤的医疗费由苏军支付。***的住院病历有记载属于二级护理，一人陪护。2020年5月15日，经即墨区人力资源和社会保障局认定***的情形属于工伤认定范围，予以认定工伤。2020年11月10日，经青岛市劳动能力鉴定委员会初次鉴定***的伤残拾级。2020年12月18日，经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定***的伤残为八级。2021年1月11日，经青岛市劳动能力鉴定委员会确认***受伤部位停工留薪期工资为12个月。

2021年3月24日，青岛市中级人民法院作出（2021）鲁02行终187号行政判决书，驳回诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司上诉，维持即墨区人民法院驳回诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司要求撤销认定工伤决定书的诉讼请求。（2021）鲁02行终187号行政判决书认定：“第一，关于被上诉人即墨人社局认定上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司为本案承担工伤保险责任单位是否正确合法的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据被上诉人即墨人社局原审提交的工伤事故调查笔录、苏军账户交易明细、微信转账记录，结合上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司原审提交的《分项工程施工承包协议》、苏军与窦礼拼的对话录音等证据，能够证实上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司将其承包的华录山东总部基地项目的一次结构模板工程转包给不具备用工主体资格的苏军，苏军聘用***从事木工工作的事实。***在该工地从事木工工作时被电锯割伤右裸部，被上诉人认定上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司作为用工单位承担工伤保险责任，事实清楚，认定正确。***受伤情形符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，被上诉人据此认定工伤并无不当。”

***以未签订劳动合同主张诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付未签订劳动合同双倍工资，向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年7月20日作出（2021）鲁0215民初5692号民事判决书，原审法院认为工伤认定仅是以诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司作为用工主体而对***承担工伤保险主体责任，但该责任的承担并非是基于双方之间存在劳动关系，亦不代表双方已经建立劳动关系，尚无证据证明原诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司双方有建立劳动关系的合意，也未建立事实上的劳动关系，驳回了***的诉讼请求。***不服提起诉讼，青岛市中级人民法院维持了（2021）鲁0215民初5692号民事判决书。

***于2020年12月11日向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：1.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***一次性伤残补助金165000元，一次性工伤医疗补助金63610元，一次性伤残就业补助金101776元；2.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***停工留薪期工资180000元；3.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***住院期间伙食补助费1880元、陪护费27491元；4.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***经济补偿金30000元；5.诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***2020年7月至11月未签订劳动合同双倍工资75000元；6.本案诉讼费由诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司承担。仲裁委员会经审理，于2021年6月25日作出了青即劳人仲案字[2021]第148-1号裁决书，裁决：诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***一次性伤残补助金63063元，一次性工伤医疗补助金63610元，一次性伤残就业补助金101776元。于2021年6月25日作出了青即劳人仲案字[2021]第148-2号裁决书，裁决：诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***停工留薪期工资68796元、住院伙食补助费1880元。***对该两份裁决书不服，向原审法院提起诉讼。诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司对青即劳人仲案字[2021]第148-2号裁决书不服提起诉讼。

原审法院认为，1、关于***主张诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付一次性伤残补助金165000元，一次性工伤医疗补助金63610元，一次性伤残就业补助金101776元的诉讼请求，青即劳人仲案字[2021]第148-1号裁决书，裁决诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付***一次性工伤医疗补助金63610元，一次性伤残就业补助金101776元，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司对该份裁决书未提起诉讼，视为对该裁决书的认可，***主张诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付一次性工伤医疗补助金63610元，一次性伤残就业补助金101776元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应支付***11个月本人工资的一次性伤残补助金，***主张月工资为15000元，提交了苏军2020年1月分两次转账15000元的微信转账记录予以证明，根据查明的事实，***受伤后的医药费是苏军垫付的，微信转账未备注是医疗费或工资，且尚无证据证明***与诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司之间存在劳动关系，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司也未直接给***发放工资，***受伤前月平均工资按照统筹地区2018年度职工月平均工资为宜，即诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应支付***一次性伤残补助金63063元（5733元×11个月）。

2.关于***主张诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付停工留薪期工资180000元的诉讼请求以及诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司主张不支付***停工留薪期工资68796元的诉讼请求，经青岛市劳动能力鉴定委员会确认***受伤部位停工留薪期工资为12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应支付***停工留薪期工资68796元（5733元×12个月）。

3.关于***主张诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付住院期间伙食补助费1880元、陪护费27491元的诉讼请求以及诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司主张不支付***住院伙食补助费1880元的诉讼请求，***共计住院94天，根据《工伤保险条例》第三十条的规定和有关政策精神，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应支付***住院伙食补助金1880元（20元/天×94天）。***的住院病历有记载属于二级护理，一人陪护，再结合***的伤残部位和等级，原审法院认为诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应按照每人每天100元的标准支付***护理费9400元（94天×100元）。

4.关于***主张诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付经济补偿金30000元、2020年7月至11月未签订劳动合同双倍工资75000元的诉讼请求，因***未有证据证明与诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司存在劳动关系，***基于劳动关系要求诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司支付经济补偿金30000元、2020年7月至11月未签订劳动合同双倍工资75000元的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司的诉讼请求；二、诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付***一次性工伤医疗补助金63610元、一次性伤残就业补助金101776元、一次性伤残补助金63063元；三、诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付***停工留薪期工资68796元；四、诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付***住院伙食补助金1880元；五、诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付***护理费9400元；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（***预缴10元，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司预缴10元），由诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司负担。保全费3720元（***预缴），由***负担1657元，由诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司负担2063元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点是：诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应支付***一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算基数的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案中，***伤残八级，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司应向其支付11个月的工资。双方对于***的工资标准均未提交有效证据予以证明，原审按照统筹地区2018年度职工月平均工资作为计算相关一次性伤残补助金及停工留薪期工资的工资基数并无不当。经青岛市劳动能力鉴定委员会确认***受伤部位停工留薪期工资为12个月，诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司未提交证据证明该认定程序及结果存在不当，故其主张***停工留薪过长不成立，本院不予采信。

综上，上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司上诉请求不居立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　李　蕾

审判员　　刘昭阳

二〇二二年四月二十二日

书记员　　翟国媛