***（青岛）百货总店有限公司、青岛安顺通建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终37号

上诉人（原审被告）：***（青岛）百货总店有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路69号。

法定代表人：董丽，住。

委托诉讼代理人：吴杰，山东盈涛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛安顺通建设有限公司，住所地山东省莱西市梅花山街道办事处上马庄村。

法定代表人：赵树通，总经理。

委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。

上诉人***（青岛）百货总店有限公司（以下简称青岛***）因与被上诉人青岛安顺通建设有限公司（以下简称安顺通公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛***上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审中，上诉人提交的证据足以证明被上诉人存在与其他案外投标人相互串通投标的事实，但一审法院未予采纳上诉人证据而作出了错误的事实认定，作出的判决有违公正，依法应当予以纠正。被上诉人的投标文件中包含的“施工组织设计”、“劳动力计划表”、“机械设备配置表”、“***青岛总店停车场施工测算表”等对招投标结果具有决定性影响的文件的内容与其他投标人就提交的投标文件包含的前述四份材料的内容基本上达到了100%的相同，无论是文字、标点符号、笔误内容及位置内容均达到了“异常”一致的现状。上诉人提交的上述证据，足以证明被上诉人的投标文件与其他案外投标人提交的投标文件具有“异常”一致的特征。上诉人针对被上诉人存在串通投标行为的举证，已经达到了《民事诉讼法》解释第108条规定的证据的“高度盖然性”的证明标准，在被上诉人不能对其投标文件与其他投标

人的投标文件内容“异常”一致的情况作出合理解释的情况下，依据《民事诉讼法》解释、《最高法院关于民事诉讼证据的规定》，应当认定被上诉人与其他投标人存在串通投标的事实。二、依据现行法律，认定被上诉人存在串通投标的事实有法律依据，被上诉人与他人串通投标的行为属于违法行为。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定“不同投标人的投标文件异常一致的，视为投标人相互串通投标”，依据该规定，在被上诉人与其他投标人的投标文件“异常一致”的情况下，足可认定被上诉人存在串通投标的行为及事实。三、在被上诉人存在串通投标事实的情况下，上诉人不予退还被上诉人所交保证金有事实基础，更有合同依据。上诉人有权依据招标文件的约定不予退还被上诉人所交的投标保证金。

安顺通公司辩称，一、答辩人是按照上诉人招标文件要求的格式、内容编制的投标文件，答辩人投标文件中的“施工组织设计”、“劳动力计划表”、“机械设备配置表”、“***青岛总店停车场施工测算表”都是根据上诉入招标文件的要求自己编写的，答辩人并没有与其他投标人相互串通投标。至于答辩人的投标文件中，有的地方与其他投标人的相同或相近，也完全是有可能的，因为建设工程的招标文件中的很多格式内容完全一致，但是，投标文件的主要内容，即施工测算及投标总价不可能一致。实际上，答辩人的施工测算及投标总价与其他投标人并不相同。上诉人仅因答辩人的投标文件中的部分内容与其他投标人基本一致，而主张答辩人与其他投标人串通投标的证据不足，不能予以支持。二、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定不同投标人的投标文件异常一致的，视为投标人相互串通投标。但是，“异常一致”应当是客观存在的，并且应有第三方认定。上诉人不能既当裁判员，又当运动员，自行认定答辩人存在与其他投标人相互串通投标的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平。应依法驳回上诉人的上诉请求。

安顺通公司向一审法院起诉请求：判令青岛***返还投标保证金20000元。

一审法院认定事实：2017年6月13日，青岛***发布《***青岛总店停车场地面整修工程招标文件》，文件第二部分“投标费用”：2、投标方购买招标文件和图纸投标，每份招标文件和图纸需支付100元，售后不退；第四部分“投标文件的编写”主要内容有：2、投标文件分为三部分：⑴投标书、工程量清单、报价表及预算书；⑵施工组织设计；⑶投标资格证明文件。3、投标文件格式分为：⑴投标方应按照招标文件提供的投标文件格式填写投标书；5、投标方资格的证明文件其中保证金：⑴投标保证金为投标文件的组成部分之一，⑵投标方应向招标方提交20000元的投标保证金，⑶投标保证金用于保护招标方免受投标方的行为引起的风险，⑹未中标的投标方的投标保证金，将按规定予以无息退还，⑻发生以下情况投标保证金将被没收：③投标人在招投标活动中有违法违纪行为，经调查核实事实清楚的。按照上述招标文件的要求，安顺通公司于2017年6月15日制作《投标文件》参与投标，于2017年6月16日支付投标保证金20000元及招标文件费用100元。青岛***于2017年6月28日开标，安顺通公司未中标，投标保证金未被退还。

青岛***主张安顺通公司在投标过程中，与其他案外二家投标人串通，故根据招标文件约定，对安顺通公司等投标人的投标作废标处理、投标保证金不予退还。为此提供包括安顺通公司的投标文件在内的三份投标文件，称该三份文件中的部分文件无论是内容、版面、笔误等方面存在100%的一致，达到了文件内容“异常”一致，主要表现为以下几个方面：1、安顺通公司向青岛***提交的投标文件所载的“施工组织设计”，无论是文字内容、标点符号、笔误内容及位置、版面设计等与其他案外投标人提交的“施工组织设计”完全相同。“施工组织设计”具有高度的专业性要求，如果投标人编制组织设计方案时，投标人没有事先进行过串通，相关组织设计的内容等不可能达到100%相同，甚至笔误之处也相同。由此，青岛***有理由相信安顺通公司与其他投标人存在串通投标的事实。2、安顺通公司投标文件所载的“劳动力计划表”的表格形式、工种及人员数量以及所列工种的排列顺序与其他案外投标人提交的“劳动力计划表”完全相同。3、安顺通公司投标文件所载“机械设备配置表”的表格形式、“机械或设备名称”及“型号规格”、“数量”、“额定功率”、“生产能力”、“用于施工部位”等文字内容及该各文字内容的排列顺序等内容与其他案外投标人提交的“机械配置表”所载内容完全相同。4、安顺通投标文件所载“***青岛总店停车场施工测算表”的表格形式、“施工内容”、“单位”、“工程量”、“特征描述”等内容及相应排列顺序与其他案外投标人提交的“***青岛总店停车场施工测算表”所载内容完全相同，尤其是“特征描述”一栏的文字完全相同的事实更加表明，如果没有事先串通，该部分主观性很强的工程文字表述根本不可能在文字、标点符号、段落等方面完全相同；另外，该表格所载“序号”一栏，也存在同样的序号错误，即序号应为“5”，却均表述为“9”。安顺通公司质证认为，安顺通公司完全按照青岛***招标文件要求的格式、内容编制投标文件，至于其他两个公司是如何编制投标文件的安顺通公司不清楚，不能因为格式内容条款一致，就认为投标文件是串通的，因为建设工程的投标文件有很多格式内容完全一样的情况。一审法院认为，青岛***因停车场地面整修工程发出招标文件，安顺通公司依招标文件要求编制投标文件参与投标，双方的行为不违反法律规定，青岛***的招标文件的相关条款，对双方具有约束力，均应全面履行。现安顺通公司未中标，根据招标文件“未中标的投标方的投标保证金，将按规定予以无息退还”的约定，该公司要求青岛***退还投标保证金的诉讼请求，符合事实和法律规定，予以支持。青岛***提出：包括安顺通公司在内的三家投标公司提交的投标文件中的部分文件，在内容、版面、笔误等方面存在100%的一致，认为如果没有事先串通，某些主观性很强的工程文字表述根本不可能在文字、标点符号、段落等方面完全相同，故认为安顺通公司与其他公司串通投标，其行为违反相关法律规定，投标保证金不予退还。对此法院认为，本案系合同纠纷，青岛***对反驳安顺通公司诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，否则需承担不利后果。现青岛***认为安顺通公司有串通投标行为故不予退还投标保证金，对此并未提供充分有效的证据证实，即其证据不足以证明其主张的事实，对此不予采信。判决：***（青岛）百货总店有限公司于判决生效后10日内退还青岛安顺通建设有限公司投标保证金20000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案双方当事人对上诉人青岛***的招标文件均无异议，该招标文件的相关条款对双方具有约束力，双方均应遵约履行。根据招标文件的约定，未中标的投标方的投标保证金，将按规定予以无息退还，因被上诉人安顺通公司并未中标，其诉求上诉人退还投标保证金，一审予以支持并无不当。上诉人主张根据招标文件的约定，投标人在招投标活动中有违法违纪行为，投标保证金将被没收。被上诉人提交的投标文件的“施工组织设计”、“劳动力计划表”、“机械设备配置表”、“***青岛总店停车场施工测算表”等文件的内容与其他投标人投标文件的内容“异常”一致，被上诉人存在与其他投标人相互串通投标的事实，因此，投标保证金不应退还。对此，本院认为，除投标人相互串通投标外，还有其他原因亦可导致投标人投标文件的内容“异常”一致，在上诉人不能举证证明排除其他原因的情况下，仅以投标人投标文件的内容“异常”一致为由，主张被上诉人与其他投标人串通投标的依据不足。且根据招标文件的约定，投标人在招投标活动中有违法违纪行为，经调查核实事实清楚的，投标保证金将被没收。在上诉人不能证明被上诉人在招投标活动中有违法违纪行为，且事实清楚的前提下，上诉人主张投标保证金不应退还的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***（青岛）百货总店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人***（青岛）百货总店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙向东

审判员　　马　喆

审判员　　龙　骞

二〇一九年三月十一日

书记员　　阚玉龙

书记员　　李珊珊