某某、青岛胶州湾建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终1515号

上诉人(原审原告)：***，男，1973年1月11日出生，汉族，住陕西省西乡县。

委托诉讼代理人：张世荣，山东彤升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹燕燕，山东彤升律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛胶州湾建设集团有限公司，住所地山东省胶州市兰州东路169号。

法定代表人：肖立志，董事长。

委托诉讼代理人：魏慎礼，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许光磊，山东文康律师事务所律师。

原审第三人：马东星，男，1969年2月9日出生，汉族，住山东省胶州市。

委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王振宇，山东海康律师事务所律师。

原审第三人：青岛登海劳务作业有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路170号1802。

法定代表人：丁明军，总经理。

委托诉讼代理人：成云美，女，该公司财务经理。

上诉人***、青岛胶州湾建设集团有限公司（以下简称胶州湾公司）因与原审第三人马东星、青岛登海劳务作业有限公司（以下简称登海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民初4055号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判决，依法改判；一、二审诉讼费用、保全费由胶州湾公司承担。事实与理由：1.截至2014年1月30日，胶州湾公司尚欠登海公司劳务费460万元。根据***在一审中提交的总工程量结算单，2014年1月25日胶州湾公司项目总负责人马东星在46#、47#、48#号楼总工程量结算单上签字，确认至2014年1月25日尚欠登海公司人工费900万元。根据***在原审二审中提交的银行流水，2014年1月29日，胶州湾公司向登海公司财务人员成云美的青岛农商银行银行卡打款280万元；同日，胶州湾公司工作人员崔炜向成云美的中国农业银行账户打款180万元。后胶州湾公司急需用钱，无力支付乳山项目部管理人员的工资，胶州湾公司和登海公司达成口头协议，变更付款数额为440万元，成云美通过其青岛农商银行账户给马东星转回20万元，用于支付胶州湾公司项目部工资。故2014年1月29日胶州湾公司向登海公司支付碧海华庭46#、47#、48#工程劳务费为440万元，截至2014年1月30日尚欠登海公司劳务费460万元。2.胶州湾公司项目总负责人马东星于2016年1月13日从登海公司项目负责人***处借款10万元用于胶州湾公司碧海华庭项目46#、47#、48#项目工程建设，马东星在借条上签字的行为系职务行为，后果由胶州湾公司承担。

胶州湾公司辩称，***上诉请求不成立，无论是2014年1月25日马东星向***出具900万欠条还是2016年1月13日马东星与***签订欠款协议，按照***所述，马东星欠其巨额债务，则***作为债权人再出借给马东星巨额款项，明显不符合常理，特别是2016年1月13日签订协议当天，***向马东星借款10万元，明显存在恶意串通，损害胶州湾公司利益。其他理由同其上诉意见。

胶州湾公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回***的诉讼请求；诉讼费由***负担。事实与理由：一、原审存在承办人违规会见当事人、违反集中审理与直接审理原则、马东星代理人恶意出庭代理等程序问题。二、原判决认定事实不清。1.本案应是两个自然人之间债权债务关系，与胶州湾公司无关，具体体现在以下方面：从***自认事实看，***认为马东星挂靠胶州湾公司，作为实际施工人对涉案工程进行承包；从所谓结算过程看，***认为崔伟和陈明海代表马东星签字，后马东星在该结算单下方写有“今欠***人工费九百万元”；2000多万元工程款均是马东星等个人向***支付；2016年欠款协议书也明确马东星个人欠***个人钱，且马东星用自己房屋作为担保。故***自始至终认为其与马东星分别挂靠两个公司进行施工，只是最后发现马东星缺乏偿债能力就向胶州湾公司等主张权利。2.本案中没有充足证据证明债务数额。***提交的结算单与劳务分包合同的约定相冲突，在人工费计算上每平方米差10元，最终数额相差百万元。***辩解是因为有误工情况，马东星自愿变更合同规定，每平方米加价10元。该说法没有证据支持，如此重大的合同变更不可能如此随意，且结算单上写明“经双方对账3105万元减已付款项2215万元(误工费70万元、税93万元、工程罚款7.50万元已扣除。2014.1.4)”，故造成误工的是***，以所谓误工补偿为由每平方米加价10元，显然不符合常理。因此，在没有证据证明双方进行决算情况下，应当对分包合同进行审计，以确定结算数额。本案虽然是依据所谓债权转让进行起诉，但基础事实仍是建设工程分包合同，对于合同履行情况，尤其是预算与决算情况应当进行查明，否则在债权是否存在及数额多少不能确定情况下不能进行进行转让。如果最终认定胶州湾公司应当支付工程款，也应当在审计或者鉴定基础上确定。3.***与马东星之间存在至少40万元不正常账目。第一笔10万元，***提交结算单显示，马东星至2014年1月4日欠***890万元，但马东星本人在25日书写欠条时写明欠款900万元，对此***解释是马东星向其借款l0万元；第二笔20万元，2014年1月29日***收到马东星等给付460万元后，向马东星转款20万元；第三笔10万元，2016年1月13日马东星与***订立欠款协议当日，***给付马东星10万元。对于这40万元，无法用正常方式进行解释，因为从第一笔开始，工程已经完工，***已经撤场。马东星欠款，***先后3次给马东星钱款，只能认为是双方约定的好处费或者商业贿赂。这印证了威海市中级人民法院二审裁定书的内容，该裁定提醒一审法院着重查明是否存在恶意串通侵害胶州湾公司利益情形。但一审法院对此不予审查，也不予评判。4.没有充足证据证明马东星可以代理胶州湾公司。虽然有证据证明对于工程发包方，胶州湾公司明确马东星可以代表胶州湾公司为一定民事行为，但根据合同相对性，该授权仅对发包方有效，不能随意扩张其效力。且对于公司重大事项及如此巨额工程，预算与决算应当非常慎重，如公司不能派出相关人员进行操作，对于非正式员工处理重大事项应当有明确授权才可以。退一步讲，即使***将马东星错误认知为胶州湾公司项目负责人，存在表见代理情形，那么至2014年1月4日，崔伟和陈明海表见代理与其决算后，25日马东星为其出具了个人欠条、29日接收460万元款项并返给马东星20万元后，***没有理由再认为马东星仍然有权代表胶州湾公司。2016年1月13日的欠款协议，无论是抬头写着两个个人，还是最终用马东星房屋进行担保，均无法看出马东星代表胶州湾公司订立该协议，也看不出***代表登海公司。5.如果认定胶州湾公司应当承担责任，则本案已经超过诉讼时效。从上面分析可以看出，2014年1月25日，马东星个人书写欠条“今欠***人工费九百万元”，已经清楚表明***认可原本属于两个公司之间合同关系或者债权债务关系已经转为***与马东星个人之间关系。该日起，***或登海公司如认为应由胶州湾公司承担责任，其诉讼时效应当开始计算，现登海公司和***并没有证据证明诉讼时效存在中断或中止情形，到20l6年1月25日已经超过诉讼时效。2016年1月l3日，马东星为***出具协议系两个自然人之间协议，因马东星没有胶州湾公司授权，也不可能是表见代理，故该协议不能作为诉讼时效中断的证据。

***辩称，一、马东星在2016年1月13日欠款协议书、2014年1月25日工程量结算单上签字的行为系职务行为，后果应由胶州湾公司承担。马东星在重审中申请法院调取在山东三庆置业有限公司乳山分公司（以下简称三庆公司乳山分公司）处马东星的授权委托书载明：“马东星作为胶州湾公司在碧海华庭项目的总负责人，对碧海华庭项目工程全面负责，马东星在职务范围对该项目实施的管理行为胶州湾公司均予认可，并承担所有责任”。项目总负责人的管理行为应当包括合同的签订、全面履行、进行对账、结算等事宜。故马东星有权代表胶州湾公司依法全面履行合同，进行合同签订、对账、结算。马东星与登海公司结算及签订欠款协议书时，曾向登海公司出示过该授权委托书，马东星在碧海华庭47#、48#楼施工过程中行使同样职权。根据民法总则第一百七十二条规定，登海公司有理由相信马东星有权代表胶州湾公司与登海公司就碧海华庭项目46#、47#、48#楼人工费进行结算，双方对上述工程进行结算的行为系职务行为，后果应由胶州湾公司承担。根据民法总则第一百七十条规定，马东星作为执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。马东星作为胶州湾公司项目总负责人，有权全面履行合同及进行结算，其与登海公司对碧海华庭项目46#、47#、48#楼进行结算的行为系职务行为，后果应由胶州湾公司承担。二、马东星作为碧海华庭项目总负责人，将碧海华庭47#楼、48#楼3—3l层人工费单价由每平米237元变更为247元，与登海公司进行结算的行为系全面履行合同行为，其后果应由胶州湾公司负责。根据合同法第二百八十三条、第二百八十四条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工损失和实际费用。在涉案工程施工过程中，胶州湾公司作为发包方，未按照合同约定的时间和要求提供钢筋等原材料，且未按合同约定按时完成地基工程，致使登海公司在施工过程中工期延误，造成停工累计一年损失，本应在2012年8月主体完工、最终在2013年年底完工。因为胶州湾公司原因延误工期，导致登海公司管理费用成本增加，10个管理人员1年的管理费用为70万元。因此，在最终结算时，马东星作为碧海华庭项目总负责人与登海公司项目负责人***协商一致，将碧海华庭47#楼、48#楼3-31层人工费单价由每平方米237元变更为247元，以补偿因胶州湾公司原因造成的停工损失。马东星作为胶州湾公司总负责人与登海公司进行结算行为系全面履行合同行为，其后果应由胶州湾公司负责。三、根据***在一审中提交的总工程量结算单，2014年1月4日，胶州湾公司财务崔炜及施工队长陈明海与登海公司碧海华庭项目46#、47#、48#项目负责人***对碧海华庭项目46#、47#、48#产权式度假酒店公寓工程进行结算，结算后的总人工费为3105万元，欠人工费890万元。因三庆公司乳山分公司未向胶州湾公司付款，胶州湾公司无能力向登海公司支付人工费。应胶州湾公司要求，由登海公司组织工人向三庆公司乳山分公司讨要欠款，由登海公司先行垫付讨要欠款费用。登海公司组织人员50人，历时15天，每人每天100元，加上食宿及车旅费共花费10万元。2014年1月25日，胶州湾公司项目总负责人马东星在46#、47#、48#楼总工程量结算单上签字，确认至2014年1月25日尚欠登海公司人工费900万元。四、根据***在二审中提交的银行流水，2014年1月29日，胶州湾公司向登海公司财务人员成云美青岛农商银行银行卡打款280万元；同日，胶州湾公司工作人员崔炜向成云美中国农业银行账户打款180万元。后胶州湾公司急需用钱，无力支付乳山项目部管理人员的工资，胶州湾公司和登海公司达成口头协议，变更付款数额，将付款数额变更为440万元，成云美通过其青岛农商银行账户给胶州湾公司项目总负责人马东星转回20万元，用于支付胶州湾公司项目部工资。故2014年1月29日胶州湾公司向登海公司支付碧海华庭46#、47#、48#工程劳务费440万元整，截至2014年1月30日尚欠登海公司劳务费460万元。五、胶州湾公司项目负责人马东星于2016年1月13日从登海公司项目负责人***处借款10万元，该款项用于胶州湾公司工程建设中后续付款行为(支付租赁费等)，因此马东星行为系职务行为，后果应由胶州湾公司承担。六、碧海华庭(南区)46#、47#、48#楼已经验收合格，并达到竣工程度。根据李周堂与胶州湾公司之间建筑设备租赁合同纠纷案件的案卷材料中对张小凡的调查笔录显示：张小凡是三庆公司乳山分公司碧海华庭项目部的工程部经理，负责碧海华庭项目的工程事宜。三庆公司乳山分公司与胶州湾公司的工程已经施工完毕，工程款基本付清，还有50多万质保金未付。根据胶州湾公司工程结算与付款情况(至2015年9月14日)调整甲供材表，至2015年9月15日，胶州湾46#、47#、48#楼工程结算值为141007639.51元，尚欠2552577.72元，此时三庆公司乳山分公司已付款至98.2％。根据三庆.碧海华庭(南区)46#产权式度假酒店公寓建设工程施工合同专用条款第26条，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：发包方收到承包方提供的工程阶段进度报告7日内审核完毕，并支付完工程量价款的60％；承包方在承包范围内的工程竣工验收合格后将工程结算书报送发包方，发包方收到工程结算书20内审核完毕(否则视为认可承包方报送的结算书造价)。竣工后一个月内支付工程造价的95％剩余5％，工程质量保修金在保修期满后返还。因此，碧海华庭46#、47#、48#楼已经验收合格，并己竣工，且都已交付使用并已销售。七、本案尚未超过诉讼时效。2016年1月13日，胶州湾公司项目负责人马东星与登海公司项目负责人进行结算，胶州湾公司欠登海公司470万元。2017年1月16日，登海公司与***签订债权转让协议，将上述债权转让给***。2017年1月19日，***向乳山市人民法院起诉。故本案未超过诉讼时效。

登海公司述称，***系工程总负责人和经办人，了解工程情况，从合同签订到履行均是其负责，同意***的意见。

马东星未出庭参加庭审，但提交书面意见称，***所述与事实不符。胶州湾公司承接碧海华庭46#、47#、48#楼后，项目经理为王某，聘用马东星为技术人员，因马东星经常往来乳山和胶州，胶州湾公司经常临时委托马东星携带收款收据等手续从三庆公司领款并支付工程款。因马东星是该项目技术人员，与劳务公司接触较多，应付***的款项全部由马东星经手，到2013年底胶州湾公司已将应付***的款项全部支付给马东星，要求马东星支付***工程款，马东星与***协商其中部分款项暂时先不给***，马东星个人先借用一段时间，***同意暂借给马东星。该工程与建设单位结算完毕后，***拿了结算单向马东星要钱，马东星当时根据劳务结算单给***出具900万元欠条，其中10万元为马东星个人欠款。马东星与胶州湾公司于2014年1月29日对项目全部事务进行交接，胶州湾公司根据马东星的指定向***付款280万元，马东星通过他人向***付款180万元，所有事项交接完毕后，***同日从胶州湾公司离职，自此马东星与胶州湾公司之间再无任何关系。项目结束后，经二人协商，马东星应付给***的欠款作为马东星个人借款，与之前几次借***款项后期一并支付给***，马东星要求***不要找胶州湾公司要钱，后期***也确实只找马东星要钱。2016年初，***找到马东星要钱，二人签订欠款协议书，其中包括纯个人借款共计460万元，协议中欠款人明确为马东星个人，因该欠款协议书是由***制作并打印，马东星在签字时只核对了欠款数额和还款方式，因***催促，为应付***，马东星并未注意其他内容。但该协议并未体现是胶州湾公司欠款，也没有公司签章，另有马东星个人房产作为抵押，因此显然是马东星与***之间个人债务问题，与胶州湾公司无关。综上，***所诉债权债务系马东星与***个人债权债务，***利用马东星与胶州湾公司曾经的关系起诉胶州湾公司，应当驳回。

***向一审法院提出诉讼请求：判令胶州湾公司给付碧海华庭（南区）46＃、47＃、48＃产权式度假酒店公寓工程劳务费470万元。

一审法院认定事实：2011年4月10日，胶州湾公司作为工程总承包单位与劳务分包单位登海公司签订建设工程施工劳务分包合同。合同第一条约定，工程名称为碧海华庭（南区）46#、47#、48#产权式度假酒店公寓，合同造价约计3500万元。第二十一条约定，本合同双方约定签字盖章后生效。合同落款工程承包人一栏有胶州湾公司盖公章、法定代表人肖立志私章和签字以及委托代理人马东星的签字；劳务分包人一栏有登海公司合同专用章及委托代理人***的签字。***提交的乳山46#、47#、48#楼总工程量结算单（系打印件共计三页）中第三页记载：“经双方对帐3105万元减已付款2215万元（误工费70万元、税93万元、工程罚款7.50万元已扣除），2014.1.4，崔伟、陈明海、***签名；（最后）欠条今欠***人工费玖佰万元整马东星签名2014.1.25。”2016年1月13日，甲方：欠款人马东星（胶州湾建设集团乳山碧海华庭46#、47#、48#楼项目负责人）与乙方：被欠款人***（青岛登海劳务乳山碧海华庭46#、47#、48#楼主体劳务负责人）签订欠款协议书，该协议书约定：“乙方承包此工程人工费共计叁仟壹佰零伍万元整，截止2014年1月25日前甲方向乙方支付人工费：贰仟陆佰肆拾五万元整，尚欠乙方人工费肆佰陆拾万元整。现经甲乙双方协商，甲方将此欠款分三次向乙方付清：第一次于：2016年6月30日前付款陆拾万；第二次于：2016年12月30日前付款壹佰万；第三次于：2017年12月30日前付款叁佰万。甲方签字：马东星；乙方签字：***。（落款时间）2016年1月13日。”同日，马东星向***出具借条，内容为“今借到***现金壹拾万元整，马东星，2016年1月13日”。胶州湾公司对劳务分包合同真实性没有异议，对证明事项有异议，认为该证据不能证明马东星系胶州湾公司的委托代理人，至多能证明马东星系签订该合同的代理人，如果他能代表公司应当有明确的授权及权限，同理***也不看作是登海公司的委托代理人；对结算单的真实性没有异议，但该证据无法证明登海公司和胶州湾公司进行结算，该证据没有两公司的签章，也没有授权哪些签字人的证据，签署该证据的人只能代表他们个人，没有证据能证实代表登海公司和胶州湾公司，需要强调的是根据一审***的主张，该证据落款日期2014年1月25日，马东星欠***900万元，而马东星于当日向***支付440万元；对欠款协议书和借条的真实性没有异议，首先协议书是马东星与***以个人的名义订立，与胶州湾公司无关，并且该协议可以认定***主张2014年1月25日已经付款440万元是真实的，对于借条也是两个人之间的民事行为，与胶州湾公司无关，但应强调的是本案涉及的工程已于2013年竣工结算完毕，***称是因为工程需要借款是指哪个工程。***主张，马东星作为胶州湾公司的委托代理人向自己借款用于工程，自己有理由相信马东星系以胶州湾公司名义借款，马东星的行为构成表见代理，应当由胶州湾公司承担还款义务。马东星对上述证据的真实性及证明事项均无异议，认为根据合同法第四十九条规定，由于马东星在劳务分包合同中以委托代理人的身份签字，***有理由相信其有代理权，因此，马东星与***进行结算的行为是职务行为，相应责任应由胶州湾公司负担。

2017年1月16日，登海公司向胶州湾公司发出债权转让通知书，将乳山银滩旅游度假区一号路北的碧海华庭（南区）46#、47#、48#产权式度假酒店公寓建设工程劳务费债权数额为肆佰柒拾万元整的债权转让给***。胶州湾公司承认收到该通知书，对该证据的真实性提出异议，认为胶州湾公司与登海公司没有通知书中所谓的债权债务，且没有收到债权转让协议书。庭审中，***提交了登海公司与***的债权转让协议，该转让协议记载：登海公司对胶州湾公司的460万元以及马东星从***处的借款10万元共计470万元债权转让给***。胶州湾公司认为，不能确定该协议的真伪，马东星是否是胶州湾公司的代理人应当由胶州湾公司来确认，而不是由***和登海公司确认，且2016年1月13日的结算没有事实根据。马东星、登海公司对***提交的证据及证明的事实无异议。

重审中，***提交二审调查笔录一份，拟证实在该调查笔录第4页和第8页中胶州湾公司明确承认马东星是涉案工程项目经理，根据相关规定，项目经理的行为视为承包人的行为，马东星作为项目经理与***结算的行为视为职务行为，后果应由胶州湾公司承担。胶州湾公司对该调查笔录的真实性无异议，但认为笔录第4页确实记载胶州湾公司陈述“马东星是涉案工程的项目经理，没有任命书聘用书，也没有与马东星签订过劳务合同，马东星是上诉人聘用的工程技术人员”，在该页最后胶州湾公司陈述“分公司和项目部都是虚的东西，马东星在分公司和项目部没有任何职务，只是总公司聘用的涉案工程的技术人员”，结合这两段文字胶州湾公司并没有自认马东星是项目经理反而强调是聘用的技术人员没有任何职务；第8页说法当时并没有注意，应当属于口误或记录有误，否则与第4页内容是冲突的，即使马东星是该项目的项目经理，马东星也仅仅是相对于三庆公司可以代表胶州湾公司，对于***和其他主体不存在胶州湾公司授权。马东星对该调查笔录的真实性没有异议，认为他是碧海华庭46＃、47＃、48＃楼工程的项目经理。胶州湾公司为证实其主张提交其与三庆公司签订的碧海华庭46＃和47＃、48＃楼两份建设工程施工合同（该两合同落款由胶州湾公司法定代表人肖立志，委托代理人肖悦军签字），拟证实该合同约定的项目经理是王某，不是马东星，除马东星有权代理胶州湾公司公司与三庆公司订立相关合同及胶州湾公司授权马东星领取了部分工程款项外，马东星不能代表公司其他行为。***对合同真实性提出异议，认为在一审法院李周堂与胶州湾公司租赁合同案件中，法院调取上述46＃楼建设工程施工合同中委托代理人处有马东星签字，而在建管处的合同没有马东星的签字，说明胶州湾公司在实际操作中管理混乱，马东星是项目经理也是工程项目的负责人，这与胶州湾公司所述马东星是工程技术人员不一致，如果是工程技术人员只是进行技术操作而不会代理对帐、领取工程款。马东星对合同的真实性及证明事项不予认可。胶州湾公司出示的合同与法院到三庆公司调取合同内容不一致，与（2017）鲁1083民初224号生效判决确认的事实不一致，该生效判决确认胶州湾公司与三庆公司签订的46＃楼施工合同有马东星及肖悦军的签字。

根据***及马东星的申请，一审法院依法在三庆公司调取了碧海华庭46＃楼和47＃楼、48＃楼建设工程施工合同两份、涉及一审法院（2017）鲁1083民初224号（李周堂诉被告租赁合同）案件中的2014年春季付款协议、调整甲供材表、收款收据及胶州湾公司于2011年5月9日向三庆公司出具的授权书一份（该授权书记载，总负责人：马东星工程全面负责）。经质证，***认为，46＃楼建设工程施工合同承包人处加盖胶州湾公司公章、法定代表人肖立志个人印章、委托代理人处有胶州湾公司分公司负责人肖悦军及马东星签名，证明马东星出具欠款协议书系代表胶州湾公司出具的职务行为；马东星在2014年春季付款协议及收款收据加盖公章处等签字证明马东星作为胶州湾公司的46＃、47＃、48＃楼工程项目的总负责人，在该项目施工过程中有权代表胶州湾公司对外结算并领取工程款的事实及马东星有权代表对帐结算；授权委托书能够证明马东星作为胶州湾公司的46＃、47＃、48＃楼项目的总负责人，对工程全面负责，有权代表胶州湾公司进行合同的签订、对帐、结算，该证据能够证明胶州湾公司对马东星实施的管理行为均认可并承担所有责任。胶州湾公司对上述证据的真实性无异议，需要说明的是李周堂与胶州湾公司案件的判决书已发生法律效力，但胶州湾公司已向威海中级人民法院申请再审，且该案与本案没有关联性，根据合同相对性，马东星对于除了三庆公司外的任何主体不具有代理权，也不存在表见代理的可能性，马东星自己主张系表见代理，这与法律相悖，马东星主张有代理权恰恰与威海中院（2017）鲁10民终1373号裁定相对应，确实存在马东星和***与登海公司之间存在恶意串通损害被告公司合法权益的情形；上述证据恰恰证明马东星是胶州湾公司临时聘用人员，对涉案工程做了许多工作，并且在胶州湾公司授权下马东星有权代表公司为一定民事行为，更能证明胶州湾公司对马东星有权代表胶州湾公司的时候均需有公司的签章甚至需要有授权书，这印证了马东星仅仅在涉案工程建设过程中在有胶州湾公司授权的情况下可以代表公司，涉案工程2013年年底结束，2016年马东星以个人名义与***签订欠款协议是个人行为，即使是表见代理也不成立，协议明确马东星是一方当事人，并且胶州湾公司没有授权也没有在协议书上加盖公章。马东星及登海公司对上述证据的真实性无异议。

关于涉案工程付款情况，登海公司称，2014年1月29日，胶州湾公司向登海公司财务人员成云美农商行银行卡打款280万元，同日胶州湾公司工作人员崔伟向成云美农业银行帐户打款180万元，后因胶州湾公司无款支付管理人员工资，便与登海公司口头协议变更付款数额为440万元，成云美通过她的农商行帐户经该项目经理马东星转回20万元用于支付胶州湾公司该项目部的工资，也就是2014年1月29日，胶州湾公司向登海公司付人工费440万元，截止到同年1月30日欠登海公司人工费460万元，并提交其公司收取项目款项的自制明细表格一份，证明已收取项目款2645万元，有胶州湾公司的、马东星的、三庆公司的，都是打到成云美和***的帐户，关于银行转帐的流水已交威海中级人民法院。胶州湾公司对登海公司提交收取款明细的真实性不予认可，胶州湾公司只向成云美支付280万元外并未向登海公司支付任何款项，该280万元是应马东星的要求支付，是马东星个人从胶州湾公司的个人借款，银行转帐流水是在威海中级人民法院质证过，但是否与收款明细是对应关系不清楚；根据***自认截止到2014年1月25日***已收到工程款2645万元，即自认尚欠460万元，又根据***的自认，2014年1月29日，***的财务人员成云美帐户上收到的460万元，恰恰证明双方之间的债权债务关系至2014年1月29日债务已经结清，双方不再存在债权债务关系。马东星认为付款在明细上有其本人支付的也有胶州湾公司支付，具体支付多少不清楚，280万元作为登海公司的工程款支付给成云美。***称2016年1月13日的欠款协议书“截止2014年1月25日交甲方向乙方支付人工费2645万元”，其中“25日”系笔误，应该为2014年1月30日，胶州湾公司若主张劳务费已结清，应对2014年1月25日至2014年1月30日或从2014年1月25日至2016年1月13日付款900万元承担举证责任。

胶州湾公司为证实***与马东星存在恶意串通行为，向一审法院提交青岛联科司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（该证据系青岛市仲裁委员会受理青岛荣昌达工贸有限公司与胶州湾公司和山东三庆置业有限公司乳山分公司钢筋买卖合同纠纷案对案涉《钢筋买卖合同》胶州湾公司乳山分公司印文真伪所做鉴定），胶州湾公司认为该案中当事人提交的胶州湾公司乳山分公司与三庆公司乳山分公司订立的钢材买卖合同，合同加盖胶州湾公司乳山分公司印鉴，经鉴定该印鉴是伪造的，可以证实马东星与本案当事人尤其是与三庆公司串通私刻公章伪造证据，意图损害胶州湾公司的合法权益，印证了威海市中院发回重审的裁定书中，提醒法庭注意审慎审查马东星与本案当事人是否存在恶意串通损害胶州湾公司合法权益的情形，结合本案已经查明的事实，可以认定马东星与***串通伪造相关证据。***认为该证据系逾期证据，不属于新证据，其鉴定结论与本案不具有关联性，鉴定意见书所指案件是钢材买卖合同，而本案是建设工程施工合同，非同一法律关系，本案并未涉及胶州湾分公司的公章问题，***的起诉结论是根据相关事实证据的法律规定向胶州湾公司主张权利，该证据不予采信，马东星认为该鉴定意见书与本案建设工程分包合同无任何利害关系关联性，不予采信也不质证。

另，胶州湾公司对***提交的工程结算提出异议，其结算超出合同结算价格（每平米超10元）。***对此称是当时因胶州湾公司的原因耽误工期造成的损失，结算时协商将原合同价的基础上增加10元的结算价格。

第五次庭审马东星缺席，而胶州湾公司向法庭提供马东星的两份情况说明否认了以前庭审所认定的事实，但是未提供相应的证据予以证明。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方当事人的举证质证及陈述,一审法院分别作以下的分析与认定:

一、关于管辖权问题

登海公司与胶州湾公司于2011年4月10日签订的建设工程施工劳务分包合同系双方的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。本案系***、胶州湾公司因对原合同权利义务的履行发生的纠纷，故本案案由应定为建设工程施工劳务分包合同纠纷。本案中，登海公司依法将对胶州湾公司公司享有的债权转让给***，***取得该债权后，即取得对登海公司与胶州湾公司原合同权利义务关系，依据民诉法关于管辖权的规定，合同履行地在一审法院辖区，一审法院对本案享有管辖权，因此，胶州湾公司对一审法院无管辖权的辩解理由不当，不予支持。

二、对于登海公司与***的债权转让效力问题

根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因登海公司将债权转让通知书送达给了胶州湾公司，且胶州湾公司承认已经收到该通知书，因此，胶州湾公司应当自接到通知书后向***履行义务。胶州湾公司辩解没有收到债权转让协议，该辩解理由不影响债权转让的效力。

三、对于马东星是否有权代表公司职务行为认定问题

从登海公司与胶州湾公司签订的劳务分包合同看，马东星以胶州湾公司委托代理人的身份在该合同上签字；在胶州湾公司公司与涉案工程发包方三庆公司签订的两份建设工程承包合同中，三庆公司提供的46号楼承包合同中，马东星是以胶州湾公司委托代理人的身份在该合同上签字，而在胶州湾公司与三庆公司工程结算各项收款收据、银行转帐及春季付款协议等也是由马东星签字领取；在三庆公司提供的授权书中明确记载马东星是涉案工程的总负责人并对工程全面负责；本案在二审审理调查笔录中胶州湾公司也认可马东星是涉案工程项目经理，虽否认其说法系口误，但亦认可马东星系公司人员，综上所述，***有理由相信对于涉案工程结算、领取工程款及签订欠款协议书等行为系马东星代表胶州湾公司履行职务的行为，对其行为后果应当由胶州湾公司承担。因此，胶州湾公司以马东星与***结算及签订欠款协议等系个人行为并不能代表胶州湾公司等诸抗辩理由不当，不予采信。

四、对于工程欠款数额问题

***提交工程价款结算单，系双方对涉案工程结算时的真实意思表示，且不违背相关法律规定，予以确认，故胶州湾公司提出该结算超出合同价之辩解理由不当，不予支持；***、胶州湾公司、马东星及登海公司对涉案《欠条》及《欠款协议书》的真实性均未提出异议，予以确认。从2016年1月13日的欠款协议书可以看出，涉案工程总人工费3105万元，截至2014年1月25日已支付人工费2645万元，尚欠460万元，但结合马东星2014年1月25日出具欠款900万元的欠条及登海公司提供的付款情况看，2014年1月25日至2016年1月13日期间，2014年1月25日没有付款记录，只有2014年1月29日两次付款共计460万元，胶州湾公司称2014年1月25日已付款440万元，但未提供证据加以证明，因此胶州湾公司辩称涉案款项已付清双方不存在债权债务关系之辩解理由，不予采信。对于2014年1月29日付款460万元还是440万元的问题，登海公司称当日口头协议变更付款数额为440万元，但并未将该20万元返还胶州湾公司帐户或公司指定帐户，登海公司对该事实未提出证据加以证明，且有违正常交易习惯，故认定2014年1月29日胶州湾公司付款460万元，现胶州湾公司尚欠***款440万元。对于***主张2016年1月13日马东星向***借款10万元系表见代理行为应由胶州湾公司承担偿还问题，无论从该借条的形式还是内容看，均不能认定马东星的行为系履行职务的行为，亦不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的相关规定，因此，***要求该10万元借款应当由胶州湾公司承担还款责任的诉讼请求，不予支持。

五、关于本案诉讼时效问题

2014年1月4日登海公司与胶州湾公司结算后，于2014年1月25日由马东星向登海公司出具了《欠条》，但该《欠条》未对工程欠款付款时间进行约定，其诉讼时效应自登海公司主张权利时开始计算。2016年1月13日***与马东星签订《欠款协议书》对上述欠款付款时间进行了约定，其诉讼时效应从债务履行期满之日起开始计算，***于2017年1月19日起诉，不超过诉讼时效。综上，胶州湾公司以本案已过诉讼时效之抗辩理由不能成立，不予支持。

六、对于马东星和***与登海公司是否存在恶意串通损害胶州湾公司合法权益的问题

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中,胶州湾公司提交的青岛仲裁委委托青岛联科司法鉴定所出具的鉴定意见书系青岛仲裁委受理涉及本案胶州湾公司乳山分公司对该案钢筋买卖合同中印章真伪的鉴定，其鉴定意见书可以作为该案认定事实的依据，至于是否存在胶州湾公司所称从该案证明马东星与三庆公司串通私刻公章伪造证据意图损害胶州湾公司合法权益，而印证马东星与本案***串通伪造相关证据，与本案基础法律关系即建设工程分包合同关系，并存在必然的联系。从本案当事人陈述及各方提交的证据看，并不能认定马东星和***与登海公司存在恶意串通的情形，现胶州湾公司亦未提供其他相关证据加以证明，故该抗辩理由，不予采信。

对于第五次庭审中胶州湾公司提供马东星否认以前所讲的事实的情况说明，但未提供证据予以证实，不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、青岛胶州湾建设集团有限公司于判决生效后十日内给付***工程劳务费440万元；二、驳回***多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44400元，由***承担2400元，由青岛胶州湾建设集团有限公司承担42000元；保全费5000元，由青岛胶州湾建设集团有限公司承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.胶州湾公司提交基本建设工程结算审核定案表复印件一宗，其上显示由三庆公司乳山分公司、胶州湾公司、山东德诚工程项目管理公司于2013年11月6日共同盖章签署。拟证实涉案工程于2013年已完成工程结算，胶州湾公司与三庆公司乳山分公司结算习惯为各方加盖公章，且经办人为ＸＸ而非马东星，可以体现马东星并非涉案工程结算授权人，也可反映胶州湾公司对结算等重大事项均会加盖公章，本案中的2014年1月4日结算单和2016年1月13日欠款协议书均不符合结算习惯。经质证，***和登海公司认为，该证据系复印件，对其真实性不予认可，即使属实也与登海公司无关，该表能证明2013年包括登海公司的劳务部分已经被验收合格，也说明登海公司已经按合同履行义务。即使结算人是ＸＸ，也不能对抗胶州湾公司提供给三庆公司乳山分公司的授权委托书载明马东星是项目总负责人的事实。

2.胶州湾公司提交马东星于2014年1月29日向胶州湾公司出具的承诺书一份，载明：“我承建的山东三庆置业有限公司乳山分公司碧海华庭46#、47#、48#楼现已结算，此项目未亏损，有盈余，施工期间未经青岛胶州湾建设集团有限公司财务许可，直接从建设单位支取17909220.00元用于投资其他项目。因碧海华庭46#、47#、48#楼所有债权、债务均由我负责解决并承担与此相关的所有费用，保证不给青岛胶州湾建设集团造成任何责任及损失，如给青岛胶州湾建设集团有限公司造成任何损失，均按双份赔偿，并承担相关责任，并以我名下及家庭所有财产担保”。拟证实碧海华庭46#、47#、48#楼已结算完毕，此项目无亏损、有盈余，胶州湾公司与马东星之间无债权债务，其保证与该项目相关的债权债务由马东星负责解决，进而证明马东星与***签署2016年1月13日欠款协议书系二人之间的恶意串通行为。经质证，***和登海公司认为，该承诺书系马东星与胶州湾公司之间承诺，属内部约定，不能对抗登海公司和其他人。

3.胶州湾公司申请证人王某出庭作证，其证称，从2011年至2013年项目结束，其担任胶州湾公司项目经理，马东星系胶州湾公司为王某配的助理，马东星担任技术员，负责技术管理、与甲方对接。王某经常不在工地，大小事务平时由马东星负责，其通过电话向王某汇报。马东星没有与劳务公司签订合同、进行结算的权利，但实际上马东星签订了合同等。经质证，胶州湾公司对王某的证言无异议；***、登海公司质证认为，王某与胶州湾公司有利害关系，其证言不具有证据效力。王某证言仅能证明其系胶州湾公司项目经理，其职责为从事项目经理范围内的签字，不能对抗马东星作为项目总负责人的事实，也不能对抗马东星对涉案项目全面负责的职权。王某作为项目经理，其身份和职权均小于马东星项目总负责人的职权，不能否认和推翻马东星与登海公司签订合同、对账结算全面履行合同的职务。

4.胶州湾公司提交从乳山市档案馆调取的开工报告、基础分部（子分部）工程观感质量检查记录、主体部分（子分部）工程验收记录，拟证实王某是涉案工程项目经理，负责工程开工、验收等所有重大事项。经质证，***和登海公司对该证据真实性无异议，对王某项目经理身份无异议，认为项目经理本身相当于项目的行政管理者，不能对抗马东星作为项目总负责人的身份和职权。

5.胶州湾公司主张马东星在其公司的任职期间为涉案工程开始施工至涉案工程结束即2013年11月16日，在此之后即与胶州湾公司无关；马东星亦称，其与胶州湾公司于2014年1月29日对项目全部事务进行交接，交接完毕后，马东星同日从胶州湾公司离职，自此马东星与胶州湾公司之间再无任何关系。但经查，直到2015年9月，马东星依然在一审中调取的“胶州湾公司结算与付款情况（至2015年9月14日）调整甲供材”等材料上签字。

6.胶州湾公司主张***提交的结算单与劳务分包合同约定的人工费单价相差10元。***辩称，系由于胶州湾公司未按合同约定的时间和要求提供钢筋等，致使登海公司在施工中工期延误造成停工，导致登海公司管理成本增加，在结算时双方协商人工费增加10元，以补偿登海公司的损失。

7.关于2014年1月4日结算单与1月25日欠条载明的欠款数额相差10万元的问题，在之前庭审中，***先是主张该10万元系马东星在施工中向***借款，后主张该10万元系登海公司垫付的向三庆公司乳山分公司讨要工程款的人工费。二审中，***主张，两次陈述事由一致，之前陈述借款即上述事项产生的垫付款。

8.胶州湾公司主张本案诉请超过法定诉讼时效期间，称2016年欠款协议书系双方后补，并申请对笔迹进行鉴定，认为应按胶州湾公司与登海公司签订的劳务分包合同中约定的工程结算及工程款支付条款起算诉讼时效期间，最晚时间为2014年1月29日。但胶州湾公司对于其主张的后补事实并未提交初步证据予以证实。

9.胶州湾公司申请调取成云美、***、登海公司自2014年1月至2017年1月期间所有银行账户流水明细。登海公司就此提供了其收取工程款的6个账户，但表示由于时间太长，无法查询上述账户流水。

10.胶州湾公司提交2016年1月13日欠款协议书中记载的抵押房产的购房合同复印件及2014年期间马东星注册成立其他公司的登记信息，拟证实马东星用其房产提供抵押说明工程款债务系其个人债务，马东星在2014年成立并经营其他公司，此后便与胶州湾公司无实际关联。经质证，***和登海公司认为，该证据与本案争议事实无直接关联，无法否定马东星作为胶州湾公司项目总负责人的身份和职权。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：马东星是否有代理胶州湾公司进行结算权利，马东星与***签订欠款协议书等结算行为是否约束胶州湾公司；胶州湾公司已付款与欠付款数额；本案诉请是否超过诉讼时效。

关于马东星是否有代理胶州湾公司进行结算权利、相关结算行为是否约束胶州湾公司问题。根据民法总则的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，就该争议问题分析如下：马东星系以委托代理人身份在胶州湾公司与登海公司签订的劳务分包合同上签字；登海公司施工期间，胶州湾公司向发包方三庆公司出具授权委托书，载明马东星身份为总负责人，对工程方面全面负责，马东星亦在胶州湾公司与三庆公司建设工程施工合同中委托代理人处签字；马东星在相关春季付款协议、收款收据、调整甲供材表等材料上签字；胶州湾公司二审中提交的马东星向其出具的承诺书中载明“碧海华庭46#、47#、48#楼所有债权、债务，均由我负责，并承担与此相关的所有费用”；王某作证称，其经常不在工地，大小事务平时由马东星负责。结合上述诸多事实，可以认定，马东星在涉案工程施工中，拥有处理涉案工程事务较大权利，其中可能包括与登海公司进行结算权利；即使无此权限，考虑到登海公司施工期间对马东星实施上述行为的了解，其有理由相信马东星有代理胶州湾公司进行结算权限。故马东星与***签订的欠款协议书等行为对胶州湾公司有约束力，胶州湾公司应按照欠款协议书等载明内容支付工程款。

关于胶州湾公司欠付工程款数额问题。因马东星与***结算行为对胶州湾公司有约束力，欠付工程款数额应以该结算为基础进行确定。2014年1月4日结算单显示欠款数额为890万元，2014年1月25日欠条显示欠款数额为900万元，2016年1月13日欠款协议书载明欠款数额为460万元。胶州湾公司对结算单中人工费单价、欠条中多出10万元款项存有异议，***、登海公司对此作出合理解释，胶州湾公司不能提交证据证实其异议，不能对抗书面结算书与欠条的效力。2016年1月13日欠款协议书载明欠款数额为460万元，该数额系基于之前付款及2014年1月29日付款事实进行计算。但根据一、二审查明收付款事实，登海公司财务人员于2014年1月29日收款460万元，该款项应认定为已收款。现有证据不能证实登海公司同日向马东星转账20万元行为系双方合意扣减已付款，不能认定该20万元从已付款460万元中扣除。***主张2016年1月13日其与马东星之间借条属于胶州湾公司欠款，但从借条形式与内容看，不能认定与胶州湾公司工程款直接相关，对其该项请求不予采纳。胶州湾公司对已付款数额提出异议，其应当提交自身或马东星的付款凭证予以证实，其对此负有举证责任，亦具备相应举证能力，在其未能初步举证，不足以对付款数额产生合理怀疑情况下，对其申请调取***、登海公司全部收款账户不予照准。综上分析，原判决认定欠款数额为440万元正确。

关于诉讼时效问题。马东星与***最后一次结算即2016年1月13日签订欠款协议书约定，付款时间为2016年6月30日、2016年12月30日、2017年12月30日。胶州湾公司主张该协议为后补，并申请对笔迹进行鉴定，但其未并未提交初步证据证实其该项怀疑，而马东星在一审前期庭审中对欠款协议书等予以认可，故对胶州湾公司该项主张不予认定。因此，***提起诉讼并未超过法定诉讼时效期间。

综上，双方当事人之上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***上诉之案件受理费5800元，由***负担。青岛胶州湾建设集团有限公司上诉之案件受理费44400元，由青岛胶州湾建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年九月十八日

书记员　　丛丽颖