某某信钢结构工程有限公司、山东汇鑫石业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3031号 上诉人（原审原告）：***信钢结构工程有限公司，住所地济宁市兖州区永丰建材城内。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东汇鑫石业有限公司，住所地宁阳县东疏镇后学村村北。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***信钢结构工程有限公司（以下简称诚信公司）因与被上诉人山东汇鑫石业有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚信公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持诚信公司诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院责令诚信公司对涉案工程进行工程价款鉴定，并以此作为定案依据，属适用法律错误。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001）民一他字第2号，明确了建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。依我国合同法的精神规定，合同系平等民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，贯彻意思自制原则，只要合同的约定不违反法律、法规的禁止性规定，当事人之间的权利义务就应根据合同本身的约定来确定。本案中诚信公司与汇鑫公司签订的《工程承揽合同》《工程承揽合同补充合同》《建设工程施工补充协议书》《工程预（结）算汇总表》等相关材料均系双方的真实意识表示，合法有效，属于民事法律行为，受国家相关法律的保护，本案中诚信公司与汇鑫公司已对涉工程决算进行确认。综上，本案以滨州金正建设项目管理有限公司作出的滨金正审字【2017】第152号《工程造价审核鉴定报告》作为工程价款的定案依据属适用法律错误，应以双方合用约定作为定案依据。二、一审法院事实认定错误。一审法院认为涉案工程项目中的“假山、***及财源滚滚”等工程项目不是本案工程，属事实认定错误。诚信公司对涉案工程以包工包料的方式进行总体承包，对涉案工程项目中的“假山、***及财源滚滚”等工程项目，属总体工程的组成部分，并进行了实际施工，汇鑫公司已对上述工程项目表示认可。一审法院已查明，上述工程项目没有在《工程预（结）算汇总表》体现，系决算时漏写。因此，“假山、***及财源滚滚”等工程项目应认定为本案工程的一部分。 汇鑫公司未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 诚信公司向一审法院起诉请求：1．要求汇鑫公司偿付工程款400万元；2.要求对诚信公司所承建的汇鑫公司展厅及院内建筑物折价或者拍卖的价款优先受偿权；3.保全费用由汇鑫公司承担。诉讼中诚信公司增加诉讼请求：要求汇鑫公司从结算之日起至欠款付清之日止，按照同期同档银行贷款利率支付利息；鉴定费72600元由汇鑫公司负担。 一审法院认定事实：2014年4月12日，诚信公司（当时名称为兖州诚信钢结构有限公司，为合同乙方）与汇鑫公司（为甲方）签订《工程承揽合同》一份，主要内容：工程名称为宁阳汇鑫石业石材展厅，工程地点为宁阳西疏，工程内容为二层钢结构展厅，面积约3224平方米，制作安装；三面幕墙和大理石装修（不含室内装修）；展厅全部土建和展厅前全部土建，含进排水、电缆沟、传达室、大门透视墙、花园、墙外排水管道、绿化、不含大理石地面，垫土由甲方负责；工程预计面积约为：土建约5000平方米，工程总造价为肆佰叁拾陆万元整，不含税金；违约责任为合同签订后如有一方违约，违约方应赔偿对方因违约所造成的损失，另外还应承担工程总造价的0.3%的违约金。合同的下方还写有“款项双方协商解决”。双方均在合同中加盖了公章。合同签订后，诚信公司履行合同，于2014年7月1日进入工地进行了施工。2014年8月12日双方为明确付款时间等问题，又签订《工程承揽合同补充合同》一份（诚信公司为乙方，汇鑫公司为甲方），内容为：“……一、承包范围：山东汇鑫石业有限公司展厅及院内建筑物钢结构、装饰及土建工程，如施工中遇业主要求或设计规范要求比原业主方认可方案增加的工程内容，以实际测量工程量为准。二、承包方式：甲方均以包工包料的方式承包给乙方。三、工程款支付：⑴、合同签订之日起3日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%；部分钢结构件及施工人员进入施工现场甲方向乙方支付合同总价款的25%；总工程全部安装完毕后甲方向乙方支付合同总价款的30%；工程验收合格后甲方向乙方支付合同总价款的30%，剩余5%作为质保金，工程竣工后1年内无质量问题付清……四、结算：⑴、甲乙双方应于工程验收合格后或视为合格后10日内进行结算……”2014年8月20日，双方就工程完工后的结算等问题，又签订《建设工程施工补充协议书》一份，主要内容为“……一、2014年4月12日工程承揽合同中约定的山东汇鑫石业有限公司展厅及院内建筑物建设项目乙方已于2014年7月1日开始施工建设，竣工日期为2015年9月30日。因天气、自然灾害等不可抗力因素无法施工工期顺延。二、工程竣工后甲乙双方对工程量进行实地测量结算工程款，工程款结算以实际测量的工程量为准。三、双方发生争议应协商解决，如协商不成，甲乙双方所在地法院均有管辖权……”施工期间，汇鑫公司先后支付诚信公司工程款2695000元。因不能按时支付约定的工程款诚信公司停止施工。2015年10月9日双方对已施工工程进行了验收，制作了《工程验收单》，确认诚信公司已施工的工程合格，双方在该验收单上**予以确认。后双方制作了《建筑工程结算书》（附《工程预结算汇总表》一份）一份，确认工程造价为6695133.72元，2015年10月12日，双方又制作《工程价款结算清单》一份（汇鑫公司为甲方，诚信公司为乙方），内容为“甲乙双方对乙方所承建的山东汇鑫石业有限公司展厅及院内建筑物工程量面积进行了实地进行测量，详见建筑工程结算书。根据双方结算甲方所欠工程款为6695133.72元，甲方应于2015年11月30日前付清，如甲方不按时付款，甲方应按本工程价款的1%向乙方支付违约金，且乙方对承建的该工程建筑物享有优先受偿权。”汇鑫公司未按照约定履行支付工程款的义务。诚信公司于2016年1月15日起诉至一审法院。诉讼中诚信公司主***公司应付工程款为4000133.72元，其放弃了133.72元，只主张了4000000元；汇鑫公司予以认可，同时主张5%的质保金依照合同约定尚不到支付的时间，依法不应支付；诚信公司不予认可。同时查明，诚信公司原名称为兖州诚信钢结构有限公司，于2014年7月30日被依法核准更名为现名称。又查明，涉案工程在起诉前已在一审法院执行案件中（申请执行人：**、***）被查封，一审法院委托泰***价格事务所对涉案财产进行了评估，结论为：山东汇鑫石业有限公司展厅及院内建筑物现有价值2409290元。涉案财产依法进行了多次拍卖，均流拍。申请执行人认为本案影响了执行案件的执行，是当事人进行的虚假诉讼。为此，一审法院责令诚信公司对涉案工程价格申请鉴定，经一审法院依法委托，滨州金正建设项目管理有限公司于2017年11月30日作出了滨金正审字[2017]第152号《工程造价审核鉴定报告》（以下简称鉴定报告），结论为“我公司审核鉴定的山东汇鑫石业有限公司展厅及院内建筑物的工程造价为4758021.38元”，诚信公司支付鉴定费72600元，双方对鉴定报告的真实性均未提出异议；诚信公司同时主张鉴定的工程造价较低，实际工程造价比该造价要高，因为钢材、水泥等原料价格每年都不同。庭审时一审法院将鉴定报告中的《山东汇鑫石业有限公司展厅及院内建筑物工程造价鉴定表》与诚信公司庭审递交的《工程预（结）算汇总表》进行了对照，发现鉴定表中的工程项目“假山、***及财源滚滚”在汇总表中没有列写，该工程项目鉴定价格为348771.61元，诚信公司承认上述工程项目在汇总表中没有体现出来，可能是决算时漏写了。汇鑫公司认可没有列写的事实。关于一审法院委托泰***价格事务所对涉案工程涉及的财产的评估价值仅为2409290元的问题，诚信公司解释为：只评估了部分工程项目，没有展厅装修、财源滚滚、地下排水、供电、拆迁及垃圾外运、厂房土建、警卫室有等。 一审法院认为，诚信公司与汇鑫公司签订的《工程承揽合同》《工程承揽合同补充合同》《建设工程施工补充协议书》均是双方的真实意思表示，为有效合同。原告履行合同，以包工包料的形式施工了涉案工程的部分工程，后因不能按时支付约定的工程款原告停止施工。双方对诚信公司已施工工程进行了验收，确认工程为合格工程，期间汇鑫公司支付诚信公司工程款2695000元的事实清楚。本案的审理焦点为：一、涉案工程价款为多少，本案是否涉及虚假诉讼；二、诚信公司对涉案工程是否享有优先权。具体分析如下：首先，涉案工程被验收为合格工程，具备了付款条件，双方通过决算，认定工程价款为6695133.72元，按当事人意思自治原则，应作为支付工程款的依据，但《中华人民共和国民法通则》规定，只有合法的民事行为，才是民事法律行为，才能受到国家法律的保护，故涉案工程虽然双方均认可工程价款为6695133.72元，但因涉及到是否侵害案外人（申请执行人：**、***）的利益，不能作为支付工程价款的依据，为此一审法院责令诚信公司申请对工程价款进行鉴定，并不违反国家法律规定，经一审法院依法委托的滨州金正建设项目管理有限公司作出的鉴定报告，应作为定案的依据。鉴定报告中的涉及的“假山、***及财源滚滚”等工程项目，在双方签订的合同中及制作的《工程预（结）算汇总表》中并没有列写，依法认定为不是本案工程，诚信公司可就该工程价款另行向汇鑫公司主张权利，该项工程的价款348771.61元应从鉴定报告认定的工程总价款4758021.38元中予以扣除。2015年10月9日工程被验收为合格工程，质保期至2016年10月8日结束，汇鑫公司主张5%的质保金依照合同约定尚不到支付的时间，一审法院依法不予支持。一审法院委托泰***价格事务所对涉案工程涉及的财产进行评估作出的结论，因评估内容不全面，且是为执行所作，不作为认定本案事被告的依据。综上，双方虽然存在虚高工程价款的事实，但双方确实签订了工程承揽合同，诚信公司也依据合同约定施工了涉案工程，汇鑫公司未完全支付诚信公司工程款的事实清楚，故对双方虚高工程款的过错行为依法予以纠正，对诚信公司主张的工程款超过事实的部分依法不予支持，但一审法院不认定本案为虚假诉讼。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条规定：“……承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算……”本案中双方在《工程承揽合同补充合同》中约定的竣工期限为2015年9月30日，诚信公司于2016年1月15日起诉，诚信公司向汇鑫公司主张优先权的时间自约定的竣工之日起未超过6个月，故诚信公司在欠付工程款的范围内向被告主张优先受偿权符合上述法律规定，一审法院依法予以支持。综上，诚信公司要求汇鑫公司偿付工程款1714249.77元（4758021.38元－2695000元-348771.61元）的诉讼请求一审法院依法予以支持。双方于2015年10月12日进行了结算并制作了《工程价款结算清单》，诚信公司要求自结算之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，不违反相关法律规定，一审法院依法予以支持。诚信公司对涉案工程在欠付工程款的范围内享有优先受偿权。鉴定费72600元，双方各自负担一半。诚信公司的其他诉讼请求一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、汇鑫公司偿付诚信公司工程款1714249.77元并支付利息（工程款1714249.77元，自2015年10月12日起至实际给付之日止，按按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。二、汇鑫公司支付诚信公司鉴定费36300元（72600元÷2）。三、诚信公司在欠付工程款的范围内对其承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回诚信公司的其他诉讼请求。上述一、二项均于一审判决生效后十日内通过一审法院一次性付清。案件受理费38800元，诉讼保全费5000元，合计43800元，诚信公司负担22172元，汇鑫公司负担21628元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，诚信公司向本院反映汇鑫公司法定代表人***被采取强制措施。经核实，***因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年3月9日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于宁阳县看守所。2019年4月2日，本院前往宁阳县看守所对***进行了调查，并形成了调查笔录。诚信公司对该笔录无异议。 本院认为，关于诚信公司主张应以双方约定作为结算依据问题，其主张不能成立。其一，本案特殊性在于案涉工程在本案诉讼前已被另案执行案件查封，案涉工程造价问题将直接影响另案申请执行人诉讼权益的实现问题，且另案申请执行人已经向一审法院反映本案可能存在虚假诉讼，对此，人民法院应予审慎处理。其二，双方确认的《工程预（结）算汇总表》对照案涉鉴定报告存在漏项，势必影响基于该汇总表作出的工程造价数额，与实际造价存在偏差。其三，按照双方约定的工程造价，本院在对汇鑫公司法定代表人***进行调查时，其对于工程造价、已支付款项、欠付款项数额不能作出合理解释，其认可的各项数额之间存在矛盾。其四，一审法院委托作出的鉴定报告并非基于国家行政监督所做出的审计，诚信公司主张的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》并不适用本案。综上，一审将委托鉴定机构作出的鉴定报告作为双方结算依据并无不当。 关于诚信公司主张的应将“假山、***及财源滚滚等工程项目”认定为案涉工程的问题，双方在自行结算时并未将上述项目列入，系双方自身原因造成，一审在认定结算数额时将其在鉴定报告中剔除，并告知诚信公司可另行主张，并无不当。 综上所述，诚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19400元，由***信钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　勇 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年四月二十二日 书记员　马　鑫