安阳市腾达市政建设有限责任公司、某某追偿权纠纷二审民事裁定书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫04民终986号

上诉人（原审原告）：安阳市腾达市政建设有限责任公司，住所地:河南省安阳市文峰区灯塔路110号。统一社会信用代码：914105001722154979。

法定代表人：王秋江，该公司党支部书记。

委托诉讼代理人：李安生，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郭东方，河南鼎维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月23日出生，汉族，住河南省漯河市郾城县。

上诉人安阳市腾达市政建设有限责任公司（以下简称安阳腾达公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

安阳腾达公司上诉请求：1.撤销平顶山市新华区人民法院作出的（2018）豫0402民初940号民事判决书，将本案发回重审或改判为“责令被上诉人支付工程款223609.64元及自2017年10月28日起按同期同类贷款利息双倍计息至实际支付之日的利息”；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.本案案由为追偿权纠纷，法院应审查安阳腾达公司与***之间的法律关系，而不应仅以“出借资质违法”为由不支持安阳腾达公司的诉讼请求。安阳腾达公司与***之间是“不真正连带法律关系”，本案应首先查明真正的责任承担主体，并在此基础上去审查双方之间的权利义务关系，从而正确适用法律判断安阳腾达公司的诉讼请求能否得到支持。涉案工程由***实际承建，对应的工程款也全部由***最终获取，***是涉案工程最终的受益主体，即本案的责任承担主体。安阳腾达公司只要提供证据证明替***支付了涉案工程款项，即有权向***追偿涉案款项。2.从法律层面上讲，另案生效的法律文书直接确认“上诉人与被上诉人之间为表见代理法律关系”，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”，并结合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，安阳腾达公司有权向***追偿。

安阳腾达公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付安阳腾达公司工程款223609.64元，自2017年10月28日起按同期同类贷款利息双倍计算至实际支付之日。2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2007年9月16日，安阳腾达公司（甲方）与***（乙方）签订《协办工程协议书》一份，双方约定由安阳腾达公司为***在平顶山市新城区经九路道路施工工程（纬六路-纬一路）中提供资质证、营业证、税务登记证、安全生产施工许可证、法人证及其他相关证件的复印件，必须派专人携带原证件参加有关会议，并按工程总造价的3%提取工程管理费、协助指导***制作资格预审文件和标书。2007年11月20日，安阳腾达公司平顶山新城区项目部（甲方）与河南省平顶山市公路工程公司（乙方）签订《公路工程分项承包合同》一份，合同摘要如下：工程名称：平顶山市新城区经九路沥青混凝土面层；路面结构：5cm中粒式沥青混凝土（AC20-1型）+3cm细粒式沥青混凝土（AC13-1型）；承包范围：包工包料；工程数量：约23000平方米，以实际发生的工程数量为准；工程造价：沥青混凝土单价7.3元/㎡·cm；工期：2007年11月21日-2007年12月30日；付款方式：设备进场后开始摊铺前甲方一次性付给全额工程款的50%，开始摊铺时由甲方付清剩余工程款。河南省平顶山市公路工程公司、安阳腾达公司平顶山新城区工程项目部在合同中盖章，***作为甲方代表人在合同中签字。2015年，河南省平顶山市公路工程公司提起对安阳腾达公司拖欠工程款的诉讼，2015年5月4日，平顶山市新华区人民法院（2015）新民初字第845号民事判决书判令安阳腾达公司支付河南省平顶山市公路工程公司工程款219024.64元。2016年10月11日，平顶山市中级人民法院（2016）豫04民终2292号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2017年10月27日，安阳腾达公司履行上述判决的内容。现安阳腾达公司向***追偿未果，故引起诉讼。

一审法院认为，安阳腾达公司（甲方）与***（乙方）签订《协办工程协议书》一份，双方约定安阳腾达公司为***在平顶山市新城区经九路道路施工工程（纬六路-纬一路）中提供资质证、营业证、税务登记证、安全生产施工许可证、法人证及其他相关证件的复印件，必须派专人携带原证件参加有关会议，并按工程总造价的3%提取工程管理费、协助指导***制作资格预审文件和标书。因此，安阳腾达公司与***系借用资质的关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因安阳腾达公司将资质借给***使用的行为为违法行为，故对安阳腾达公司要求***向安阳腾达公司支付工程款223609.64元，自2017年10月28日起按同期同类贷款利息双倍计算至实际支付之日的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，一审判决：驳回安阳市腾达市政建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4854元，由安阳市腾达市政建设有限责任公司承担。

本院审理查明,在安阳腾达公司提交的一审起诉状中载明：被告***，户籍所在地：河南省漯河市××召陵镇××村，公民身份号码：。本案一、二审期间，漯河市公安局召陵派出所出具的证明均显示，在其辖区内没有***的户籍信息。

本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定:“起诉必须符合下列条件:……(二)有明确的被告……”,安阳腾达公司起诉的被告是“***”，公民身份号码为，而在漯河市公安局召陵派出所出具的证明中显示，在其辖区内没有***的户籍信息。故安阳腾达公司起诉的被告***的身份不明确,不符合起诉条件。安阳腾达公司待查明被告明确身份后，可依法再行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：

撤销平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初940号民事判决；

驳回安阳市腾达市政建设有限责任公司的起诉。

一审案件受理费4854元，退还安阳市腾达市政建设有限责任公司；安阳市腾达市政建设有限责任公司预交的二审案件受理费4854元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杜军伟

审判员　　樊为民

审判员　　梁　东

二〇一九年四月十六日

书记员　　冯　晨