某某、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省郓城县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1725民初3190号 原告：***，男，住山东省郓城县***道办事处。 委托诉讼代理人：**，郓城广源达法律服务所法律工作者。 被告：***，女，，住郓城县郓州街道办事处。 委托诉讼代理人：**，山东郓州律师事务所律师。 被告：山东**建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91371724349020370P。 住所地：山东省菏泽市巨野县金山路与327国道交汇处西1000米路北。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 被告：郓城县**街道办事处，统一社会信用代码：11371725MB2893797W。 住所地：郓城县**街道府前街1号。 负责人：***，街道办事处主任。 原告***与被告***、山东**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、郓城县**街道办事处（以下简称**街道）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人**、***及其委托诉讼代理**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、由被告清偿建设工程款7663447.92元，并解除建筑工程扩大清包合同；二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告的第一项诉讼请求变更为：***清偿建设工程款1478979.83元，并承担逾期付款损失（以1478979.83元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础加计50%自起诉之日始至实际支付之日止）。***承担涉案工程造价鉴定费31万元。诉讼过程中原告申请撤回对被告**公司、**街道的起诉。事实和理由：**公司承建的**镇两新“融合”发展试点建设项目（下称**项目），该公司**项目负责人***于2020年6月6日与***签订了建筑工程扩大清包合同，约定***承包**项目A13#至A20#共8座楼，面积4万平方米的建设工程，单价为551元/m''，总价2204万元。付款方式为主体封顶后付完工程量的人工费50%，砌体完成后付完工程量的人工费55元/m''，期间增加工程量423447.92元。***按合同约定完成了主体、砌体两期工程，***应支付两期工程款1496万元，增加工程量423447.92元，合计15383447.92元，***实际支付772万元，至今拖欠7663447.92元。***多次催要，***均以种种理由推拖，致使不能施工，工程合同应予解除。 ***辩称，1、***将其承包的工程转包给案外人***，并承诺不再参与本涉案工程，***不是适格主体；2、***和工程咨询管理有限公司（以下简称“诚和公司”）对涉案项目A13＃-A20＃楼劳务完成出具工程造价结算报告，完成人工费为9790099.76元，完成水电暖材料费为85842.23元。涉案工程付款节点并未完全达到，不具备足额支付工程款的条件。***未如期按约完成工程进度，且自认已收到1070万元；3、***经**公司已支付***972.7万元，但***未按照合同约定开具税率为3％的增值税专用发票，造成29万余元的税款抵扣损失；4、***已于竣工验收后15日内付给95％，即已实际支付970余万元，参照诚和公司作出的实际完成人工及材料费合计为9875941.99元的工程造价，***应返还多领取的工程款317855.1元；5、山东健行工程咨询有限公司（以下简称健行公司）出具的鉴定意见书不具有合法性，存在鉴定程序违法、鉴定依据不足、鉴定方法不科学、现场勘验不全面，取价、计价不正确等诸多影响鉴定结论的情形存在，涉案鉴定意见不是有效证据，也不能作为定案依据。本案鉴定所依据的鉴定材料并未经过各方当事人质证，不能作为鉴定根据，且在鉴定意见征求意见稿期间也未组织过任何质证；健行公司在两次勘验现场中均未对涉案A13-A2楼完工情况进行爬楼勘验，勘验记录不能反应实际施工完成情况，鉴定机构违背客观事实，调高完成比例属于明显错误，且鉴定依据不足；鉴定过程中未对招标工程量清单进行审查（涉案工程系第二次招标，且投标报价部分明确载明“A13、A14、A19、A20#楼基础已完成部分施工、具体工程量以工程量清单为准”），遗漏了出具工程造价鉴定必须重点审查的招标工程量清单，造成工程造价鉴定金额过高，鉴定依据不足，建筑部分合同内全部造价偏低；涉案合同明确约定承包单价为一口价包死单价，鉴定机构未按照双方约定的承包单价进行计价，不存在定额计价，鉴定机构按照山东省建筑工程消耗量定额、山东省安装工程消耗量定额、菏泽建筑、安装工程价目表作为鉴定依据，计价依据不合理，鉴定依据明显不足；涉案合同明确约定“加水电暖所有材料款96元/平方米”，鉴定机构仍参照“菏泽市2019年第四季度及2020年一、二、三季度的材料加权平均信息价”，明显过高且鉴定依据适用错误；鉴定机构人工单价按“菏建办（2018）221号文，土建11元/工日，装修、安装120元/工日”进行鉴定明显错误，涉案合同约定的工程单价已包含人工费，不应重复计取等诸多方面，鉴定意见书不能作为有效证据使用。A13、A14、A19、A20号四幢楼前期施工垫层由其他施工单位完成，该部分费用应依法予以扣除。涉案8栋楼并未全部完工，应按照实际施工进度计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并记录在卷予以佐证，对当事人有异议的证据认定如下：***提交2021年11月2日健行公司出具的SX价鉴[2021]13号工程造价鉴定意见书一份，涉案工程造价鉴定费票据两份，证明涉案工程量造价为10705979.83元，***已支付922.7万元，现***还应支付给***1478979.83元。涉案工程造价鉴定费31万元应由***承担。***对上述证据的真实性无异议，但认为涉案工程已经诚和公司进行价格评估，***申请再次鉴定评估系自行扩大损失，应自行承担后果。健行公司进行的工程造价鉴定程序违法、方法不科学、依据不足、计价不合理，现场勘验不全面，将他人施工工程列入鉴定范围。并提交反证1.**项目（A13、A14、A19、A20、B12、C4、C5）基础工程结算审核报告一份，证明诚和公司接受**街道的委托，已于2019年10月22日出具《工程结算审核报告》列明了工程造价；2.公证书一份，证明***延误工期，且未达到竣工标准，构成违约。健行公司在两次勘验现场中均未对涉案A13-A2楼完工情况进行爬楼勘验，而是简单依据“户型相同”等得出鉴定结论，鉴定依据明显不足；3.根据楼房施工现状的拍摄照片及光盘能够证明涉案工程并未达到竣工验收标准，按照合同约定的付款节点，***已不拖欠工程款；4.健行公司现场勘验通知书一份、微信聊天截图两张。证明2021年8月23日涉案鉴定意见书的鉴定机构仅通过微信向***方发送二次勘验通知，并未通知本案其他二***，且遗漏了必须审查的招标工程清单；5、2021年11月12日***对鉴定机构提出的异议两张，能与*****的“未对涉案八栋楼实际完工情况进行爬楼勘验，鉴定方法不科学、不全面，鉴定依据明显不足”的事实。***对***提交的反证异议认为：诚和公司出具《工程结算审核报告》只是第一次招标的审核报告并非是本案涉案工程实际施工部分。因***未支付约定的工程款才停工，***并未违约；健行公司依法通知了***参加现场勘验，鉴定程序合法、内容有效；工作量的鉴定并非必须爬楼才能完成。本院认为，诚和公司作出的**工审字[2019]1031号工程结算审核报告，发生在原***签订合同之前，且委托方为**街道，施工单位为山东仁川建筑工程有限公司。***并非委托方，对工程结算审核报告也不认可，且该报告在与***合同签订之前出具，故本院不予采信。本院已于委托鉴定前听取了双方当事人的意见。鉴定过程中***向本院申请调取了诚和公司部分材料，并就鉴定方法、依据、重复、鉴定范围等问题向健行公司提交《工程造价鉴定意见书》之异议书，健行公司作出《关于SX价鉴【2021】13号工程造价鉴定意见书异议回复函》进行答复，故本案鉴定委托程序并无不当。另，虽然***对健行公司的工程造价鉴定意见书提出异议，认为方法不科学、依据不足、计价不合理，现场勘验不全面，将他人施工工程列入鉴定范围等，但均未提交充足证据予以证明。根据***提交的证据不足以推翻健行公司作出的《工程造价鉴定意见书》。故应认定为健行公司作出的《工程造价鉴定意见书》合法有效。 ***提交第一组证据：1、《劳务转包合同》一张、（2021）鲁1725民初1083号、1084号、1086号、1087号庭审笔录截图、判决书各一份。菏泽市牡丹区人民法院（2021）鲁1702民初1622号民事判决书一份、菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终2531号民事判决书一份；2、《塔式起重机租赁合同》、设备租赁验收单各一份，证明***自认签订涉案《建筑工程扩大清包合同》后又直接转包给案外第三人***，并提交了《劳务转包合同》，该合同记载“***把除模板、木方外，剩余的和***签订的所有内容、事项全部分包给***。起重机和设备的租赁协议也显示***能印证***不具备本案诉讼主体资格。***对上述证据的真实性无异议，但认为***提交的几份判决书中均判决***支付涉案费用，***是适格主体。***是***分包给其钢管部分的施工人员，有权代为签订《塔式起重机租赁合同》，***只是经办人。 第二组证据：1、***于2021年1月11日的民事起诉状一份，证明***在起诉状中自认“***支付1070万元（包括***扣留购买***的商砼款300万元）”应予以采纳。***质证认为，该民事起诉状所**的***支付1070万元系***方计算错误，且该案件已经撤诉。2、***提交收到条8张，证明***已实际支付***涉案工程及人工工资款等共计970余万元。***对2020年5月12日金额为300万元的收到条提出异议认为，***并未收到该收条中的350万元，只是让***代付了300万元的商砼款。剩余50万元为***在开工前为***垫付的基础建设款项，并提交了相应单据，具体为：压力罐款9110元、挖掘机款35100元、板房款123500元、大门款20411元、基础深挖206961.92元、生活区建设14710元、电料110121元。本院认为，***提交的单据均非正规发票，不能作为本案定案的依据。手写的材料、签名的收到条、所列详单均非***书写，且未经***的确认，***也未能提交其他证据予以佐证，故本院不予采信。 第三组证据：2022年6月7日健行公司出具的SX价鉴[2022]009号郓城县**镇两新融合发展试点建设项目A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费及其他造价鉴定意见书一份，证明健行公司出具的SX价鉴[2021]13号工程造价鉴定意见书中A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层由其他单位完成，应扣除人工费53464.86元。涉案8栋楼的外脚手架和垂直运输并未全部完工，按照实际施工进度，应扣除摊销费用合计246069.67元。因作出本次鉴定支出鉴定费22000元。 根据原告**和被告的答辩以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：**公司承建的**项目，由该公司项目负责人***于2020年6月6日和***签订了《劳务合同建筑工程扩大清包合同》，约定***承包该项目A13#至A20#共8座楼的建设工程，承包方式为劳务大清包（除***提供的商砼、钢筋、砂石水泥、砖、门窗、水电暖、消防、防水及保温材料外，从基础施工至工程竣工验收合格的所有分部分项工程内容及所有人工及大小型机械、工具、周转材料等内容由乙方承担全部费用）。工程单价为455元/m''加水电暖所有材料款96元/m''，合计551元/m''，面积4万平方米。付款方式为主体封顶后付完工程量的人工费50%，砌体完成后付完工程量的人工费55元/m''，地面、外墙、水电暖安装完成后付完成工程量的人工费116元/m''，竣工验收后15日内付给总造价的95%，工程审计后（审计期限60日）付给总造价的97%，留取3%作为保修金，保修期满后一个月付清（保修期按大合同执行）。诚和公司接受**街道的委托，于2019年10月22日就A13、A14、A19、A20、B7、B8、B12、C4、C5号楼基础工程出具**工审字[2019]1031号工程结算审核报告，核算完成人工费为9790099.76元，完成水电暖材料费为85842.23元。***起诉后本院根据***的申请依法委托健行公司进行造价鉴定，健行公司于2021年11月2日出具的SX价鉴[2021]13号工程造价鉴定意见书。评定***施工工程量造价金额为10705979.83元，***预支涉案工程造价鉴定费31万元。健行公司于2022年6月7日出具SX价鉴[2022]009号郓城县**镇两新融合发展试点建设项目A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费及其他造价鉴定意见书一份，因该四栋楼前期施工垫层由其他单位完成应扣除人工费53464.86元，涉案8栋楼的外脚手架和垂直运输并未全部完工，按照实际施工进度，应扣除摊销费用246069.67元。 **分别于2020年1月10日、1月20日、1月20日、1月21日、1月22日、5月31日分别为***出具金额为30万元、30万元、62.7万元、130万元、50万元、20万元的收到条一份，***分别于2020年5月12日、2020年6月5日为***出具350万元、300万元收到条各一份。**系***之子。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***是否具有本案主体资格；二、涉案施工工程的造价是多少；三、***共收到***涉案工程款项的金额；四、***应支付***工程款的金额及逾期付款的损失；五、鉴定费的负担。 关于争议焦点一、***是否为本案的适格主体。合同具有相对性，对合同双方当事人具有约束力。本案中，原***签订了《劳务合同建筑工程扩大清包合同》该合同对原***具有约束力，***是否转包给案外人***，均无法直接改变原***之间的权利义务关系和***的法律主体地位。且***已经向***支付了部分工程款，故***辩称***不是适格主体的事由不能成立。 关于争议焦点二、涉案施工工程的造价是多少。本院认为，***主***和公司作出的**工审字[2019]1031号工程结算审核报告中确定的工程造价为依据，本院认为，但该结算审核报告并非双方经协商共同委托作出，***既也不是该报告上的施工单位，也不认可该报告，故对***的该项意见不予采纳。 ***对健行公司作出的《工程造价鉴定意见书》中的鉴定方法、依据、重复、鉴定范围等问题均提出异议，并提出A13、A14、A19、A20号四幢楼的前期施工垫层是由其他单位完成，应予以扣除。涉案工程并未全部完成，应按照工程完成进度计算外脚手架和垂直运输。健行公司于2022年6月7日出具SX价鉴[2022]009号郓城县**镇两新融合发展试点建设项目A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费及其他造价鉴定意见书扣除人工费53464.86元，涉案8栋楼的外脚手架和垂直运输应扣除摊销费用246069.67元。***、***对健行公司2022年6月7日出具的SX价鉴[2022]009号郓城县**镇两新融合发展试点建设项目A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费及其他造价鉴定意见书均提出异议，但其理由均不足以推翻该鉴定，故健行公司2022年6月7日出具的鉴定意见书合法有效，鉴定所涉及的A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费53464.86元、涉案8栋楼的外脚手架和垂直运输摊销费用246069.67元应从涉案工程量造价中10705979.83元予以扣减。 本院认为，本院依法委托健行公司对涉案工程造价进行评定，该公司于2021年11月2日作出《工程造价鉴定意见书》，评定***施工工程量造价金额为10705979.83元。***虽然提出异议，但第一次开庭时所举证据不足以证实存在需要重新鉴定的情形，故应认定为健行公司出具的SX价鉴[2021]13号《工程造价鉴定意见书》合法有效。第一次庭审后，***提出A13、A14、A19、A20号四栋楼前期工程垫层以及涉案8栋楼的外脚手架和垂直运输摊销问题，并提交**工审字[2019]1031号工程结算审核报告和郓城县**镇“两新融合”发展试点建设项目施工招标文件予以证明。本院根据***的申请委托健行公司进行鉴定。健行公司出具SX价鉴[2022]009号《郓城县**镇两新融合发展试点建设项目A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费及其他造价鉴定意见书》认定应扣除A13、A14、A19、A20号四栋楼前期施工垫层人工费53464.86元，涉案8栋楼的外脚手架和垂直运输应扣除摊销费用246069.67元。合计***施工工程的造价为10705979.83元-53464.86元-246069.67元=10406445.3元。 关于争议焦点三、***共收到***涉案工程款项的金额。***认可收到2020年1月10日、1月20日、1月20日、1月21日、1月22日、5月31日收到条中的款项30万元、30万元、62.7万元、130万元、50万元、20万元。***认可2020年6月5日出具350万元收到条中的300万元是***代***垫付郓城县宏宇建材有限公司的商砼款，本院认为，***为***出具的2020年5月12日收到条中载明的350万元，虽然没有转账记录，该300万元是***代***支付欠案外人郓城县宏宇建材有限公司的商砼款，应视为已支付***300万元，综上，***共认可***已支付涉案款项922.7万元。 ***认为2020年6月5日出具350万元收到条中的50万元是***在开工前为***垫付的基础建设款项，不是本案涉案款项，本院认为，根据现有证据无法确认该50万元是否为***支付的本案涉案款项，双方均可完善证据链条后再行主张权利。 关于争议焦点四、***应支付工程款金额及逾期付款损失。原被告约定竣工验收后15日内付给总造价的95%，工程审计后（审计期限60日）付给总造价的97%，留取3%作为保修金，保修期满后一个月付清（保修期按大合同执行）。现原被告均未就工程是否审计以及保修期限进行举证，根据现有证据无法确认审计和保修期情况。故***共应支付涉案工程款项的金额为：10406445.3（工程造价评估价格）×95%≈9886123.04元，（剩余涉案工程款项的5%，***可待工程审计后和保修期满后另行单独或合并主张。***已支付的922.7万元应予以扣减。***现应支付涉案工程款项为：9886123.04元-9227000元=659123.04元。 关于争议焦点五：鉴定费的负担。2021年11月2日健行公司对涉案工程进行工程造价鉴定作出工程造价鉴定意见书，***支付鉴定费31万元。本院认为，原被告对涉案工程量造价分歧较大无法协商一致，根据现有证据无法确定涉案工程量造价，故对涉案工程造价进行评估具有必要性和合理性，故因此产生的费用31万元应由***负担。因在2021年11月2日鉴定中，未扣除A13、A14、A19、A20号四栋楼的施工垫层费用和外脚手架和垂直运输摊销费用，因此产生的鉴定费用22000元，应由***承担。 综上所述，原告***与报告***之间的劳务分包合同有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，***应支付***到期款项659123.04元。剩余总工程款项的5%，***可待付款节点达成后另行主张。***未证明其与***之间约定逾期付款损失或者损失的计算方法，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，故可自起诉之日起以到期未付工程款659123.04元为基数，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算至实际支付之日）。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十九条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款项659123.04元及利息（利息自2021年4月28日起以659123.04元为基数，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算至实际支付之日）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18110元，减半收取9055元，由原告***负担3859元，被告***负担5196元。鉴定费332000元，由被告***负担310000元，原告***负担22000元（原告***已预交鉴定费310000元、案件受理费9055元，被告***已预交鉴定费22000元，原被告各自应负担部分，本判决生效后，随案件款一并支付相对方）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年六月十日 法官助理　*** 书 记 员　***