荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂、山东鸣海防水集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省荣成市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1082民初3694号

原告（反诉被告）：荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂，统一社会信用代码：91371082MA3C4U0E12，住所地荣成市寻山街道办事处墩西张家村。

代表人：张志海，总经理。

委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：山东鸣海防水集团有限公司，统一社会信用代码：91371000771026292T，住所地威海市经技区青岛中路-200号。

法定代表人：赵明海，董事长。

委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。

原告（反诉被告）荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂(以下简称恒顺加工厂)与被告（反诉原告）山东鸣海防水集团有限公司(以下简称鸣海防水公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。恒顺加工厂委托诉讼代理人孙红军、鸣海防水公司委托诉讼代理人林荣耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒顺加工厂向本院提出诉讼请求：1.依法判令鸣海防水公司给付原告防水施工等费169771.25元及利息;2.本案案件受理费、保全费和保险担保费由鸣海防水公司承担。事实和理由：2016年4月1日，原被告双方签订了《防水施工合同》，约定：由鸣海防水公司为恒顺加工厂的冷风库房做防水。然而，鸣海防水公司施工完毕后，就出现二十多处的漏水点，鸣海防水公司多次维修后仍解决不了漏水问题。后鸣海防水公司委托第三方赫某进行修复，但因修复方案不能从根本上解决漏水问题，故经原被告协商，鸣海防水公司同意由第三方赫某为恒顺加工厂重新铺设防水，并承担重新做防水的防水材料、人工费的50%。恒顺加工厂因重新铺设防水而支付了339542.5元的费用。现鸣海防水公司拒绝承担上述费用，为了维护恒顺加工厂的合法利益，依法提起诉讼，请求法院依法查明事实，支持恒顺加工厂的诉讼请求。

鸣海防水公司辩称，恒顺加工厂应明确原被告之间依据的是侵权纠纷还是合同纠纷，如果依据侵权纠纷应当提供侵权的事实及侵权损害的结果存在因果关系，在（2021）鲁1082民初240号民事判决中根据已经查明的事实漏水的原因系其基础施工的屋顶的顶板之间存在裂缝，裂缝破坏了防水层导致漏雨，而顶板系原告基础工程，与鸣海防水公司完成防水无关，系恒顺加工厂基础工程瑕疵造成的。如果根据合同纠纷，应该严格遵循合同相对性，本案原被告之间的防水工程已经完结，本案恒顺加工厂诉请的施工费用发生在赫某和恒顺加工厂之间的二次施工,与鸣海防水公司无关，且鸣海防水公司也不承担施工过程中施工瑕疵责任，在第一点中已经陈述，防水层裂缝系其由恒顺加工厂基础施工楼板开裂导致，鸣海防水公司无过错。综上，恒顺加工厂的所请没有事实及法律支持，请求依法驳回。

鸣海防水公司提出反诉请求：请求判令恒顺加工厂支付鸣海防水公司维修费用80000元。事实与理由：原被告在2016年签订防水施工合同，施工完毕后恒顺加工厂以施工质量存在瑕疵，要求鸣海防水公司进行维修，鸣海防水公司将工程由实际施工人赫某施工，在实际施工过程中发现，施工存在瑕疵的原因不是施工的原因，而是由恒顺加工厂建筑物楼板起鼓造成的，鸣海防水公司为此支付了赫某80000元维修费用，鸣海防水公司曾与恒顺加工厂为该费用进行协商，是否一家一半，但恒顺加工厂没有同意，为此鸣海防水公司在本案提起反诉，要求恒顺加工厂全部支付二次维修的全部费用80000元。

恒顺加工厂辩称，恒顺加工厂本次诉讼是基于2016年防水施工合同由鸣海防水公司为原告进行防水施工，因防水处理全面失败，双方协商一致后，重新铺设防水而产生的费用，鸣海防水公司草拟的防水施工维修协议中写的很清楚，是需要重新做防水一次。赫某与鸣海防水公司之间的维修费用是鸣海防水公司履行防水维修义务时产生的，相关费用应当由鸣海防水公司自行承担，且赫某为恒顺加工厂进行维修并没有最终完工，相关费用是否需要80000元，鸣海防水公司没有证据证实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述、证人证言、（2021）鲁1082民初240号（以下简称240号）案认定事实及本案经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月1日，原、被告签订《防水施工合同》，合同约定鸣海防水公司为恒顺加工厂的冷风库房屋面防水施工，同时对质量标准、工程建设单位、工程承包单位、工程总造价及付款方式、工程质量及验收等，其中施工质量与验收中约定：12.1承包单位自己进行质量三检，即项目自检、工程部简称、总公司复查，来进行质量控制。……12.2承包单位的质量保修范围为本合同约定范围内的所有施工内容。保修期限约定为20年，从防水工程验收合格之日计算，保修期限如因质量问题发生的一切维修费用，由承包单位负责。如遇不可抗力、自然灾害和人为造成的漏水现象，实行有偿服务。合同签订后，鸣海防水公司为恒顺加工厂冷风库房屋面防水施工。后因屋面出现漏水问题，鸣海防水公司委托赫某对漏水问题进行维修。在维修接近完工时，赫某应要求对涉案冷风库房屋面防水进行重新施工。期间，由鸣海防水公司起草《防水施工维修协议》：“甲方：恒顺冷链物流有限公司乙方：山东鸣海防水集团有限公司经甲乙两方根据甲方冷库防水状况：①顶板裂缝和部分位置漏水属在乙方保修期限内，乙方已经进行维修，根本原因属顶板开裂而向下漏水；②冷库吊顶多处开裂属吊顶受力不均而造成开裂（不属乙方施工），经甲乙两方协商达成以下协议:一、根据前防水施工合同内容：应付合同价款34万元，中途已付给乙方16万元，余欠18万元未付给乙方，保修期为五年（2016年施工）还有不到一年期限；二、根据甲方的要求，需要重做防水一次，防水材料费、人工费均和乙方分别承担各50%的防水材料、人工费，从甲方欠前防水工程中扣除，余款施工完毕当日付给乙方后，再无其他纠纷。三、根据甲方所提出的以上要求，乙方本属在维修内的期限，乙方已遵守保修范围的内容，不应承担甲方提出重新做防水的要求。四、为了甲乙两方后期的友好往来、继续合作，乙方认同甲方提出重新做防水的防水材料、人工费承担各50%从前防水欠款中扣除材料费、人工费，余下款项当日付给乙方，再无任何纠纷，后期房顶漏水与鸣海防水集团无关。本协议一式两份。甲乙双方各执一份。”该协议双方未盖章或签字，鸣海防水公司作为其己方证据在240号案件中先行提交，恒顺加工厂又作为本案证据提交，但鸣海防水公司认为该协议中的各承担50%系赫某维修时的80000元双方各承担50%，并非重新做防水所产生的费用各承担50%。

2021年1月7日，鸣海防水公司以建设工程施工合同纠纷诉至本院，案号（2021）鲁1082民初240号，请求判令恒顺加工厂支付拖欠的工程款180,000元及利息。2021年3月1日，本院作出判决，判决恒顺加工厂支付鸣海防水公司工程款158,750元及逾期付款利息。该案中，恒顺加工厂提出反诉，请求鸣海防水公司赔偿施工质量不合格造成的经济损失339,542.5元，鸣海防水公司增加诉讼请求要求恒顺加工厂支付维修费用80,000元。后恒顺加工厂撤回反诉申请，鸣海防水公司也撤回增加的诉讼请求。

审理中，为证实重新进行防水施工所支出的费用，恒顺加工厂提交银行转账回执、收款收据、货物运输协议、收据19张、微信聊天记录、通话录音、冷风库施工图等材料，并申请证人张某、赫某出庭作证，鸣海防水公司质证认为所产生的费用都发生在恒顺加工厂与赫某之间的二次施工造成，与鸣海防水公司无关，且对证据关联性不予认可，认为无法证明与涉案工程有关。为此，恒顺加工厂申请对涉案冷风库重新铺设防水层所需的费用和更换不锈钢漏斗的费用进行鉴定。鸣海防水公司认为恒顺加工厂申请鉴定的内容系重新铺设防水层所需费用，且漏斗是建筑固有设施，应由恒顺加工厂或其施工单位负责，漏斗产生的后果也与鸣海防水公司无关。为明确恒顺加工厂重新铺设防水层及更换漏斗所需费用的详细具体且合理的数额，本院准许恒顺加工厂的鉴定申请。2021年10月13日，本院依法委托山东志诚工程咨询管理有限公司进行鉴定。2021年10月27日，山东志诚工程咨询管理有限公司出具退卷函，载明：“经现场勘察只能鉴定面层造价，涉及到内部的砂浆找平层、细石混凝土保护层、高分子防水层等无法确定具体的标号、配比、厚度和材料品牌、参数等，所以无法做出全面的鉴定结论。申请退出鉴定。”2021年11月2日，本院另行委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行鉴定，威海天勤工程咨询管理有限公司根据施工图纸及施工做法等有关工程材料，经过核算，出具鉴定意见：“涉案工程冷风库重新铺设防水层所需的费用和更换不锈钢漏水斗等的造价为：446708.7元（含抗裂砂浆找平层）”。恒顺加工厂质证认为：对鉴定意见书的真实性及鉴定意见没有异议，该鉴定书鉴定出涉案工程总造价为446708.70元，与恒顺加工厂主张的实际花费的金额339542.50元不矛盾，因为该鉴定意见书是按照正规的防水施工工程企业规范施工出具的相关的取费标准予以确认的，而本案中恒顺加工厂是自己购买材料请第三方出人工及部分材料进行施工的，相较与前者在费用上有节省，这符合常理，这也间接的能够证实恒顺加工厂所主张的费用是合理的，不存在额外增加项，我方也不就鉴定意见增加诉讼请求，也坚持按照我方诉讼时的实际花费的金额50%来主张。本次鉴定是有资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定所依据的鉴定材料，双方已经在庭审中进行了质证，恒顺加工厂也就相关证据的真实性尽到了举证义务。鸣海防水公司辩称相关证据没有质证与事实不符。鸣海防水公司质证认为：鸣海防水公司认为鉴定人员应出庭接受质证，而且该鉴定报告依据的证据材料均发生在赫某与原告之间，鸣海防水公司不予认可，在鉴定报告中依据的鉴定材料中有施工图，在本案当中从来没有见到施工图的质证意见，而且鉴定报告的结论为造价43多万元，与实际发生的原告自认的33万元差距甚大，无法反应原告主张施工的客观事实，而且也能够听到原告也将不以鉴定数额作为其诉讼依据，所以该鉴定报告实际上没有达到客观真实的目的，不能被双方所接受。综上，第一、鉴定人员应当出庭作证。第二、鉴定报告没有存在的必要。第三、鉴定的材料经法庭质证存疑且施工图没有经过法庭质证。第四、鉴定结果没有达到客观真实。该鉴定意见经质证，本院认为威海天勤工程咨询管理有限公司未经实地勘察勘验，由此鉴定得出的工程价款理由和依据不充分,作出的鉴定意见缺乏客观性，故本院不予采信,不能作为定案依据。综合本案实际情况，为减少双方当事人诉累，尽快化解双方矛盾纠纷，本院不再另行委托鉴定，恒顺加工厂涉案重新进行防水施工所支出的费用，本院结合庭审证据材料综合予以评定。

另，本院庭后联系组织双方调解，未达成调解意见，双方坚持各自意见。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.鸣海防水公司应否对恒顺加工厂因重新进行防水施工所产生的费用承担50%的责任；2.恒顺加工厂因重新进行防水施工所产生的合理费用；3.恒顺加工厂应否支付鸣海防水公司维修费用80,000元。

关于鸣海防水公司应否对恒顺加工厂重新防水施工产生费用承担50%责任的问题。根据查明的事实，恒顺加工厂与鸣海防水公司签订的系防水施工合同，鸣海防水公司作为专业防水施工公司，理应严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，对涉案冷风库房屋面整体情况进行勘察了解，但在鸣海防水公司施工完毕后，屋面出现漏水问题，而根据合同约定保修期为20年且保修期间内因质量问题发生的一切维修费用，由鸣海防水公司负责，故鸣海防水公司应承担全部维修费用。鸣海防水公司委托第三方赫某进行维修，履行合同约定的义务，理所应当，但赫某明确表示保修两三年，两三年后需要检修，不能达到双方原约定20年保修期的预期。在此情况下双方达成《防水施工维修协议》，确定重做防水、分担费用，该协议系双方的真实意思，合法有效。恒顺加工厂依据该协议要求鸣海防水公司承担50%的重新防水施工费用，理由充足，应予支持。因该协议约定的是重做费用，故鸣海防水公司主张其费用分担的约定指赫某的维修费用，证据不足，理由不当，本院不予支持。鸣海防水公司主张施工后漏水系因恒顺加工厂基础施工的屋顶的顶板之间存在裂缝，裂缝破坏防水层导致漏水，结合庭审材料及相关事实，赫某维修时虽有裂缝，但无证据证明裂缝形成的时间，而在赫某用其自己的施工工艺维修及防水施工后，涉案冷风库未出现漏水情况，可以证实涉案冷风库裂缝可以通过相关工艺进行防水处理，而鸣海防水公司未尽到防水施工的合同义务，即使如鸣海防水公司所言，施工后漏水是因恒顺加工厂顶板存在裂缝问题属实，基于该事实双方达成《防水施工维修协议》亦不失公平，双方仍应按约定履行。鸣海防水公司认为重新防水施工产生的费用与其无关，有违双方约定，本院不予支持。综上，恒顺加工厂主张鸣海防水公司承担重新防水施工产生费用的50%，理由正当，公平合理，本院予以支持。

关于恒顺加工厂因重新进行防水施工所产生的合理费用。本院综合评议如下：鸣海防水公司选择委托赫某对防水工程进行维修，是鸣海防水公司对赫某人品和专业技能的信赖，重做防水工程时双方再次选择或者默认赫某进行施工，是双方对赫某的信赖和认可。在无法得到技术结论支撑的前提下，赫某有关本案事实的证言高度可信并十分重要。重做过程中，恒顺加工厂按照赫某提出的施工需要，购置相关材料并交付赫某签收使用，相关费用可计算认定为合理的重做费用。关于防水材料款115207.5元及运费2688元，有恒顺加工厂提交的银行转账回执、货物运输协议、证人陈述、涉案工程面积相佐证，且为重新防水施工所必须且合理，本院予以认定。关于混凝土、砂浆、泵车费99100元，有恒顺加工厂提交的收款收据，结合证人陈述、涉案工程面积、相关防水施工工艺，可以认定相关材料必须且合理，本院予以认定。恒顺加工厂主张的人工费，其提交的收据均为赫某签字，结合420号案件中相关陈述，前后相矛盾，不能以此认定相关费用，在本案中，赫某出庭时明确陈述其收取的人工费为30000多元，故可以认定人工费30000元，恒顺加工厂主张的其他人工费，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于恒顺加工厂主张的其他材料款，是否应为恒顺加工厂支付该类费用，恒顺加工厂未举证证实，且无其他证据相佐证，故本院不予支持；恒顺加工厂主张的更换漏水斗而支付的费用，是否系必须更换恒顺加工厂无证据证实，且无证据证实系因鸣海防水公司防水施工造成损坏，故此项费用，本院不予支持。综上，恒顺加工厂重新进行防水施工所产生的合理费用为246995.5元。

关于恒顺加工厂应否支付鸣海防水公司维修费用80000元，本院评议如下：涉案防水工程因质量问题出现漏水，根据合同约定，鸣海防水公司应负担该笔维修费，且通过赫某陈述亦能证实系鸣海防水公司委托赫某进行维修、费用由鸣海防水公司支付给赫某，故鸣海防水公司理应负担全部维修费用，但考虑到在赫某维修已基本完成的情况下，双方达成了新的《防水施工维修协议》，依据公平原则，该部分费用以上述协议中费用分担比例负担为宜。故恒顺加工厂应给付鸣海防水公司维修费用40000元。

关于恒顺加工厂主张的利息，恒顺加工厂主张自2021年1月1日起至被告给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，因赫某于2020年10月重新施工完毕，故恒顺加工厂的主张利息起算时间及利率符合法律规定，本院予以认定，关于利息计算基数，根据上述认定事实的情况，恒顺加工厂主张的利息可以按照83497.75元（246995.5元＊50%-40000元）为基数计算。关于恒顺加工厂主张的保全担保费，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百六十九条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）山东鸣海防水集团有限公司给付原告（反诉被告）荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂防水施工费123,497.75元及利息（以83,497.75元为基数，自2021年1月1日起至山东鸣海防水集团有限公司实际给付之日止，按全国银行间同期同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。

二、原告（反诉被告）荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂给付被告（反诉原告）山东鸣海防水集团有限公司防水维修费40,000元。

以上一二项兑除后，被告（反诉原告）山东鸣海防水集团有限公司给付原告（反诉被告）荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂防水施工费83,497.75元及利息（以83,497.75元为基数，自2021年1月1日起至山东鸣海防水集团有限公司实际给付之日止，按全国银行间同期同业拆借中心公布的市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回原告（反诉被告）荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂的其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）山东鸣海防水集团有限公司的其他反诉请求。

如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,848元（系减半收取），由原告荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂负担504元，由被告山东鸣海防水集团有限公司负担1,344元；反诉案件受理费900元（系减半收取），由反诉被告荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂负担450元，由反诉原告山东鸣海防水集团有限公司负担450元；保全费1,470元，由原告荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂负担401元，由被告山东鸣海防水集团有限公司负担1,069元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　李朝胜

二〇二二年四月二十五日

书记员　　张　浩