荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂、山东鸣海防水集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1356号

上诉人（原审原告）：荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂，住所地山东省荣成市寻山街道办事处墩西张家村。

代表人：张志海，总经理。

委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：山东鸣海防水集团有限公司，住所地山东省威海市青岛北路24-1号民航大厦4层。

法定代表人：赵明海，董事长。

委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朴云凤，山东钟鼎律师事务所实习律师。

上诉人荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂（以下简称恒顺加工厂）因与上诉人山东鸣海防水集团有限公司（以下简称鸣海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2021）鲁1082民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

恒顺加工厂上诉请求：撤销一审判决，改判鸣海公司给付恒顺加工厂169771.25元及利息，驳回鸣海公司全部反诉请求，一、二审诉讼费用、保全费、保全担保费由鸣海公司承担。事实与理由：1.一审认定赫某人工费30000元，没有事实依据。关于恒顺加工厂支付给赫某的施工费和人工费，恒顺加工厂已经出具了今收到单据，赫某亦出庭证实单据真实性。其中房顶10000元、混凝土保护层23287元、除锈抹漆8000元，这些费用已经远超30000元，而防水施工中还有铺设高分子和ＳＢＳ相关费用，因当时施工未完毕，赫某提前以借款形式预支了施工费用，该部分费用一审未予认定不当。2.漏水斗更换费用16360元一审未予认定不当。恒顺加工厂提交的漏水斗照片与视频可看出漏水斗已被鸣海公司施工时使用的防水材料堵塞、腐蚀，无法使用，漏水斗损坏系鸣海公司未按施工要求对漏水斗做防腐处理、粗糙施工导致，故更换费用理应由鸣海公司承担。3.鸣海公司委托赫某维修产生的费用不应由恒顺加工厂负担。鸣海公司与恒顺加工厂约定防水施工保修期限20年，因鸣海公司未按规范流程施工，致使防水施工完毕后出现漏水问题，多年维修始终解决不了，最终委托赫某进行维修。首先，赫某维修受鸣海公司委托，替鸣海公司履行义务，维修费用系鸣海公司与赫某协商，标准是否合理，恒顺加工厂并不清楚。其次，赫某施工工艺与鸣海公司防水施工工艺完全不同，因鸣海公司维修工艺对冷库破坏性极大，且需多次重复维修，为避免对冷库屋顶造成严重破坏，彻底解决问题，鸣海公司与恒顺加工厂才协议重铺。否则，恒顺加工厂没有必要在已经花费30多万施工费用后，再花几十万重铺。此外，鸣海公司施工完毕后出现漏水的主要原因，一是鸣海公司在施工时对屋顶交接缝未作处理，导致交接缝漏水，二是偷工减料，防水材料未铺设到女儿墙，导致女儿墙与屋顶交界处漏水，三是漏水斗底部未作处理，直接将防水胶灌到漏水斗里，导致漏水斗处漏水，即鸣海公司施工完毕后出现漏水问题均是鸣海公司责任，维修费用应全部由鸣海公司负担，一审根据公平原则由恒顺加工厂负担50%，毫无道理。

鸣海公司辩称，1.赫某与恒顺加工厂之间是二次施工行为，而非鸣海公司与恒顺加工厂之间的维修行为，二次施工行为与鸣海公司无关。在鸣海公司起诉恒顺加工厂支付工程款案件中，赫某出庭作证时证实，鸣海公司委托赫某维修进行到99%时，恒顺加工厂叫停，并要求重作，当法院问及是否需要全部整体维修时，赫某证称不需要，只需要对有问题部分维修既可，并陈述2020年8月到9月，恒顺加工厂找赫某重作防水，当时鸣海公司不同意。据此证实，赫某与鸣海公司二次施工行为早已超过维修范围，鸣海公司已委托赫某完成了维修，根据合同相对性，二次维修费用与鸣海公司无关。2.恒顺加工厂要求鸣海公司承担50%维修款项没有依据，双方从未达成二次施工费用分担合意。恒顺加工厂滥用原告主体地位，属于恶意诉讼，其诉讼请求应予驳回。3.鸣海公司施工完毕后冷库漏水是恒顺加工厂冷库基础工程中屋顶顶板之间有裂缝，裂缝将防水层撑开，破坏防水层导致，与鸣海公司施工行为无关。故鸣海公司支付给赫某的8万元维修费用应当由恒顺加工厂负担。4.双方并未在防水施工维修协议中签章，且该协议系鸣海公司起草并提交法庭，本意是对赫某维修费用8万元双方各负担50%，但因恒顺加工厂不认可，故未签字确认。现恒顺加工厂依据双方没有签章确认的协议要求鸣海公司承担二次施工费用，没有合同依据。

鸣海公司上诉请求：1.撤销一审判决由鸣海公司承担防水施工费123497.75元及利息的判决，2.撤销一审判决由鸣海公司支付防水维修费4万元的判决；2.由恒顺加工厂承担全部诉讼费用。事实和理由：1.赫某应恒顺加工厂的要求对案涉冷风库屋面防水重新施工，产生的防水施工费系实际施工人赫某与恒顺加工厂就二次施工达成的全新的合同，对鸣海公司不发生法律效力。因漏水原因与鸣海公司无关，鸣海公司已履行保修内容，无需承担防水维修或重做防水的责任，鸣海公司已退出委托赫某维修漏水问题事宜，赫某重做防水系应恒顺加工厂要求进行的全新施工，与前述鸣海公司委托赫某维修的合同，在合同当事人、具体施工内容或其他细节上存在本质区别，与鸣海公司无关。2.鸣海公司有权要求恒顺加工厂承担80000元维修费用。鸣海公司委托赫某维修过程中发现，防水施工存在瑕疵的原因系由恒顺加工厂建筑物楼板起鼓而造成，而非鸣海公司施工瑕疵所致。鸣海公司已根据双方签订的《防水施工合同》履行了合同义务，双方之间的防水工程已完结。结合工程款案件生效判决认定的事实，鸣海公司有权要求恒顺加工厂承担支付给赫某的80000元维修费用。

恒顺加工厂辩称，1.鸣海公司作为专业防水公司，采用自行研发防水材料、按照独有施工工艺进行施工，承诺防水保修期20年，赫某采用传统防水施工工艺进行维修，且明确保修两三年，两三年后需要重作，不能达到双方约定20年保修预期。赫某采用传统打孔注浆工艺维修对恒顺加工厂冷库承重屋面破坏性极强，冷库安全存在重大隐患，所以，重铺方式实际是双方对鸣海公司施工防水工程质量问题达成的维修方案。2.按照双方合同约定，鸣海公司应严格按照设计图纸、施工验收规范及有关技术要求组织设计、精心施工，保修期20年，且保修期间内因质量问题发生的一切维修费由鸣海公司负责，故鸣海公司应承担全部维修费用。鸣海公司在为恒顺加工厂进行防水施工完毕后，恒顺加工厂屋面即出现漏水问题，鸣海公司多次维修始终解决不了漏水问题，委托赫某进行维修，是鸣海公履行合同约定的维修义务，且不能根本上解决漏水问题，后续还需多次维修。故重铺方式是对后续维修作出的解决方案，鸣海公司委托赫某维修费用应当由其自行承担。

恒顺加工厂向一审法院起诉请求：1.判令鸣海公司给付恒顺加工厂防水施工等费169771.25元及利息;2.本案案件受理费、保全费和保险担保费由鸣海公司承担。

鸣海公司提出反诉请求：判令恒顺加工厂支付鸣海公司维修费用80000元。

一审法院认定事实：2016年4月1日，鸣海公司与恒顺加工厂签订《防水施工合同》，合同约定鸣海公司为恒顺加工厂的冷风库屋面防水施工，同时对质量标准、工程建设单位、工程承包单位、工程总造价及付款方式、工程质量及验收等，其中施工质量与验收中约定：12.1承包单位自己进行质量三检，来进行质量控制。……12.2承包单位的质量保修范围为本合同约定范围内的所有施工内容。保修期限约定为20年，从防水工程验收合格之日计算，保修期限如因质量问题发生的一切维修费用，由承包单位负责。如遇不可抗力、自然灾害和人为造成的漏水现象，实行有偿服务。

合同签订后，鸣海公司为恒顺加工厂冷风库屋面防水施工。后因屋面出现漏水问题，鸣海公司委托赫某对漏水问题进行维修。在维修接近完工时，赫某应要求对案涉冷风库屋面防水进行重新施工。期间，由鸣海公司起草《防水施工维修协议》：“甲方：恒顺冷链物流有限公司乙方：山东鸣海防水集团有限公司经甲乙两方根据甲方冷库防水状况：①顶板裂缝和部分位置漏水属在乙方保修期限内，乙方已经进行维修，根本原因属顶板开裂而向下漏水；②冷库吊顶多处开裂属吊顶受力不均而造成开裂（不属乙方施工），经甲乙两方协商达成以下协议:一、根据前防水施工合同内容：应付合同价款34万元，中途已付给乙方16万元，余欠18万元未付给乙方，保修期为五年（2016年施工）还有不到一年期限；二、根据甲方的要求，需要重做防水一次，防水材料费、人工费均和乙方分别承担各50%的防水材料、人工费，从甲方欠前防水工程中扣除，余款施工完毕当日付给乙方后，再无其他纠纷。三、根据甲方所提出的以上要求，乙方本属在维修内的期限，乙方已遵守保修范围的内容，不应承担甲方提出重新做防水的要求。四、为了甲乙两方后期的友好往来、继续合作，乙方认同甲方提出重新做防水的防水材料、人工费承担各50%从前防水欠款中扣除材料费、人工费，余下款项当日付给乙方，再无任何纠纷，后期房顶漏水与鸣海防水集团无关。本协议一式两份。甲乙双方各执一份。”该协议双方未盖章或签字，鸣海公司作为己方证据在240号案件中先行提交，恒顺加工厂又作为本案证据提交，但鸣海公司认为该协议中的各承担50%系赫某维修时的80000元双方各承担50%，并非重新做防水所产生的费用各承担50%。

2021年1月7日，鸣海公司以建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，案号（2021）鲁1082民初240号，请求判令恒顺加工厂支付拖欠的工程款180000元及利息。2021年3月1日，一审法院作出判决，判决恒顺加工厂支付鸣海公司工程款158750元及逾期付款利息。该案中，恒顺加工厂提出反诉，请求鸣海公司赔偿施工质量不合格造成的经济损失339542.5元，鸣海公司增加诉讼请求要求恒顺加工厂支付维修费用80000元。后恒顺加工厂撤回反诉申请，鸣海公司也撤回增加的诉讼请求。

一审中，为证实重新进行防水施工所支出的费用，恒顺加工厂提交银行转账回执、收款收据、货物运输协议、收据19张、微信聊天记录、通话录音、冷风库施工图等材料，并申请证人张某、赫某出庭作证，鸣海公司质证认为所产生的费用都发生在恒顺加工厂与赫某之间的二次施工造成，与鸣海公司无关，且对证据关联性不予认可，认为无法证明与案涉工程有关。为此，恒顺加工厂申请对案涉冷风库重新铺设防水层所需的费用和更换不锈钢漏斗的费用进行鉴定。鸣海公司认为恒顺加工厂申请鉴定的内容系重新铺设防水层所需费用，且漏斗是建筑固有设施，应由恒顺加工厂或其施工单位负责，漏斗产生的后果也与鸣海公司无关。为明确恒顺加工厂重新铺设防水层及更换漏斗所需费用的详细具体且合理数额，一审法院准许恒顺加工厂的鉴定申请。2021年10月13日，一审法院依法委托山东志诚工程咨询管理有限公司进行鉴定。2021年10月27日，山东志诚工程咨询管理有限公司出具退卷函，载明：“经现场勘察只能鉴定面层造价，涉及到内部的砂浆找平层、细石混凝土保护层、高分子防水层等无法确定具体的标号、配比、厚度和材料品牌、参数等，所以无法做出全面的鉴定结论。申请退出鉴定。”2021年11月2日，一审法院另行委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行鉴定，威海天勤工程咨询管理有限公司根据施工图纸及施工做法等有关工程材料，经过核算，出具鉴定意见：“案涉工程冷风库重新铺设防水层所需的费用和更换不锈钢漏水斗等的造价为：446708.7元（含抗裂砂浆找平层）”。恒顺加工厂质证认为：对鉴定意见书的真实性及鉴定意见没有异议，该鉴定书鉴定出案涉工程总造价为446708.70元，与恒顺加工厂主张的实际花费的金额339542.50元不矛盾，因为该鉴定意见书是按照正规的防水施工工程企业规范施工出具的相关的取费标准予以确认，而本案中恒顺加工厂是自己购买材料请第三方出人工及部分材料进行施工的，相较与前者在费用上有节省，符合常理，这也间接的能够证实恒顺加工厂所主张的费用是合理的，不存在额外增加项，不就鉴定意见增加诉讼请求，坚持按照诉讼时的实际花费的金额50%来主张。本次鉴定是有资质的鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定，鉴定所依据的鉴定材料，双方已经在庭审中进行了质证，恒顺加工厂也就相关证据的真实性尽到了举证义务。鸣海公司辩称相关证据没有质证与事实不符。鸣海公司质证认为：鸣海公司认为鉴定人员应出庭接受质证，而且该鉴定报告依据的证据材料均发生在赫某与恒顺加工厂之间，鸣海公司不予认可，在鉴定报告中依据的鉴定材料中有施工图，在本案当中从来没有见到施工图的质证意见，而且鉴定报告的结论为造价43多万元，与实际发生的恒顺加工厂自认的33万元差距甚大，无法反应恒顺加工厂主张施工的客观事实，而且也能够听到恒顺加工厂也将不以鉴定数额作为其诉讼依据，所以该鉴定报告实际上没有达到客观真实的目的，不能被双方所接受。综上，第一、鉴定人员应当出庭作证。第二、鉴定报告没有存在的必要。第三、鉴定的材料经法庭质证存疑且施工图没有经过法庭质证。第四、鉴定结果没有达到客观真实。该鉴定意见经质证，一审法院认为威海天勤工程咨询管理有限公司未经实地勘察勘验，由此鉴定得出的工程价款理由和依据不充分,作出的鉴定意见缺乏客观性，故不予采信,不能作为定案依据。综合本案实际情况，为减少双方当事人诉累，尽快化解双方矛盾纠纷，不再另行委托鉴定，恒顺加工厂案涉重新进行防水施工所支出的费用，一审结合庭审证据材料综合予以评定。

另，一审法院庭后联系组织双方调解，未达成调解意见，双方坚持各自意见。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.鸣海公司应否对恒顺加工厂因重新进行防水施工所产生的费用承担50%的责任；2.恒顺加工厂因重新进行防水施工所产生的合理费用；3.恒顺加工厂应否支付鸣海公司维修费用80000元。

关于鸣海公司应否对恒顺加工厂重新防水施工产生费用承担50%责任的问题。根据查明的事实，恒顺加工厂与鸣海公司签订的系防水施工合同，鸣海公司作为专业防水施工公司，理应严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，对案涉冷风库房屋面整体情况进行勘察了解，但在鸣海公司施工完毕后，屋面出现漏水问题，而根据合同约定保修期为20年且保修期间内因质量问题发生的一切维修费用，由鸣海公司负责，故鸣海公司应承担全部维修费用。鸣海公司委托第三方赫某进行维修，履行合同约定的义务，理所应当，但赫某明确表示保修两三年，两三年后需要检修，不能达到双方原约定20年保修期的预期。在此情况下双方达成《防水施工维修协议》，确定重做防水、分担费用，该协议系双方的真实意思，合法有效。恒顺加工厂依据该协议要求鸣海公司承担50%的重新防水施工费用，理由充足，应予支持。因该协议约定的是重做费用，故鸣海公司主张其费用分担的约定指赫某的维修费用，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。鸣海公司主张施工后漏水系因恒顺加工厂基础施工的屋顶的顶板之间存在裂缝，裂缝破坏防水层导致漏水，结合庭审材料及相关事实，赫某维修时虽有裂缝，但无证据证明裂缝形成的时间，而在赫某用其自己的施工工艺维修及防水施工后，案涉冷风库未出现漏水情况，可以证实案涉冷风库裂缝可以通过相关工艺进行防水处理，而鸣海公司未尽到防水施工的合同义务，即使如鸣海公司所言，施工后漏水是因恒顺加工厂顶板存在裂缝问题属实，基于该事实双方达成《防水施工维修协议》亦不失公平，双方仍应按约定履行。鸣海公司认为重新防水施工产生的费用与其无关，有违双方约定，一审法院不予支持。综上，恒顺加工厂主张鸣海公司承担重新防水施工产生费用的50%，理由正当，公平合理，一审法院予以支持。

关于恒顺加工厂因重新进行防水施工所产生的合理费用。一审法院综合评议如下：鸣海公司选择委托赫某对防水工程进行维修，是鸣海公司对赫某人品和专业技能的信赖，重做防水工程时双方再次选择或者默认赫某进行施工，是双方对赫某的信赖和认可。在无法得到技术结论支撑的前提下，赫某有关本案事实的证言高度可信并十分重要。重做过程中，恒顺加工厂按照赫某提出的施工需要，购置相关材料并交付赫某签收使用，相关费用可计算认定为合理的重做费用。关于防水材料款115207.5元及运费2688元，有恒顺加工厂提交的银行转账回执、货物运输协议、证人陈述、案涉工程面积相佐证，且为重新防水施工所必须且合理，一审法院予以认定。关于混凝土、砂浆、泵车费99100元，有恒顺加工厂提交的收款收据，结合证人陈述、案涉工程面积、相关防水施工工艺，可以认定相关材料必须且合理，一审法院予以认定。恒顺加工厂主张的人工费，其提交的收据均为赫某签字，结合420号案件中相关陈述，前后相矛盾，不能以此认定相关费用，在本案中，赫某出庭时明确陈述其收取的9人工费为30000多元，故可以认定人工费30000元，恒顺加工厂主张的其他人工费，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。关于恒顺加工厂主张的其他材料款，是否应为恒顺加工厂支付该类费用，恒顺加工厂未举证证实，且无其他证据相佐证，故一审法院不予支持；恒顺加工厂主张的更换漏水斗而支付的费用，是否系必须更换，恒顺加工厂无证据证实，且无证据证实系因鸣海公司防水施工造成损坏，故此项费用，一审法院不予支持。综上，恒顺加工厂重新进行防水施工所产生的合理费用为246995.5元。

关于恒顺加工厂应否支付鸣海公司维修费用80000元，一审法院评议如下：案涉防水工程因质量问题出现漏水，根据合同约定，鸣海公司应负担该笔维修费，且通过赫某陈述亦能证实系鸣海公司委托赫某进行维修、费用由鸣海公司支付给赫某，故鸣海公司理应负担全部维修费用，但考虑到在赫某维修已基本完成的情况下，双方达成了新的《防水施工维修协议》，依据公平原则，该部分费用以上述协议中费用分担比例负担为宜。故恒顺加工厂应给付鸣海公司维修费用40000元。

关于恒顺加工厂主张的利息，恒顺加工厂主张自2021年1月1日起至鸣海公司给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，因赫某于2020年10月重新施工完毕，故恒顺加工厂的主张利息起算时间及利率符合法律规定，一审法院予以认定，关于利息计算基数，根据上述认定事实的情况，恒顺加工厂主张的利息可以按照83497.75元（246995.5元＊50%-40000元）为基数计算。关于恒顺加工厂主张的保全担保费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。恒顺加工厂申请证人赫某出庭，赫某证称：赫某从恒顺加工厂张总处干活预支款项为工程款，而非赫某借款，重新铺设防水约定，第一道防水7元／平米，第二道防水6元／平米，总工程款按13元／平米＊4000余平计算。其中第一张42700元借款是材料款；第二张5000元借款是工人饭费；第三张2020年9月27日1万元抵干活工程款；第四张2020年9月1日借条款项系打混凝土款，赫某介绍王作武干活，恒顺加工厂向王作武支付款项后，赫某作为证人在借条上签字；第五张2020年10月18日2000元系干活仔细奖励。赫某另证实漏水原因系楼板裂缝，做两遍防水即可避免屋脊裂缝导致防水无效的后果。经质证，恒顺公司认为赫某证言证实恒顺公司提交的五张今收到收据中显示的款项，均是二次施工期间，恒顺公司支出的费用，一审法院认定手工费为3万元，缺乏事实依据；工程款案件中赫某通话录音证实鸣海公司施工后漏水原因有三个，一是防水材料未上女儿墙，铺设不到位，二是漏水斗处理不到位，三是鸣海公司防水施工前未对屋面双体板之间的交接缝予以处理。一审期间恒顺公司提交了鸣海公司关于其防水材料、施工工艺专利申请时向国家知识产权局提交的材料，鸣海公司在完成第一次施工中，未严格的按照相关流程施工。鸣海公司认为，二次施工责任主体是赫某与恒顺加工厂，赫某现场施工管理直接向恒顺加工厂汇报，工程内容系整个重新铺设，完全超出维修，故二次施工与鸣海公司无关，赫某本次庭审证实漏水是屋面板起脊造成，屋面板是恒顺公司建设的基础工程，防水保修20年限于无外力破坏情况，鸣海公司在施工过程中，无法发现基础工程缺陷，且案涉房屋系冷风库，温差变化大，故漏水系恒顺加工厂屋面瓦的间距参数问题，造成防水层撕裂导致。

鸣海公司提交（2021）鲁1082民初240号案件中赫某证人证言笔录，证实漏水是恒顺公司基础屋面瓦起脊撑破防水层造成，恒顺加工厂应承担80000元维修费，另证实第二次铺设时已经维修完毕，恒顺加工厂终止已完成的维修工程并要求重新铺设时，鸣海公司不同意，根据合同相对性，二次施工合同与鸣海公司无关。一审鉴定未被采信，鉴定费用由恒顺加工厂自行承担。经质证，恒顺加工厂认为该证据不能证实漏水原因系鸣海公司主张的屋面板起脊造成，重新施工是经双方协商一致后进行，虽然维修施工协议没有双方签字，但双方经协调后达成了重新铺设人工费、材料费各50%的约定。维修施工协议是鸣海公司单方起草，且协议中第二条陈述的很清楚，根据甲方要求需要重做防水一次，因该协议中将漏水原因全部归结于恒顺公司，双方才产生争执。

本院经审查认为，恒顺加工厂申请证人赫某出庭作证以及鸣海公司提交的另案中赫某证人证言笔录，均系赫某个人陈述，赫某有关陈述对待证事实的效力，本院将结合本案其他证据综合判定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于鸣海公司应否分担恒顺加工厂重铺防水费用的问题，鸣海公司以重铺费用系恒顺加工厂与赫某之间二次施工费用、与维修无关为由主张该费用不应由鸣海公司分担；恒顺加工厂对此不予认可，主张重铺防水是为了解决鸣海公司施工后冷风库屋顶漏水问题且双方对分担重铺费用达成了一致合意。案涉《防水施工维修协议》中明确记载了恒顺加工厂要求重作防水且材料费、人工费双方均担，鸣海公司本因已遵守保修范围内容不同意重作防水要求，但为后期继续合作，认同恒顺加工厂重作防水且材料费、人工费均担等内容，故从协议内容看，该协议明显系双方就重铺防水事宜之协商，鸣海公司有关该协议针对鸣海公司委托赫某进行防水维修80000元负担问题的主张，明显与协议内容不符，且该协议系鸣海公司于2020年8月11日发送给恒顺加工厂，该时间亦与双方认可的赫某于2020年8月至9月间重铺防水的时间段相符，故鸣海公司有关该《防水施工维修协议》与重铺防水费用负担无关的主张，本院不予采信。该协议双方虽未签章，但该协议系鸣海公司通过微信发送给恒顺加工厂，协议中表明了恒顺加工厂要求重作防水且材料费、人工费分担要求，鸣海公司予以认同之内容，故在案涉冷风库由赫某实际重铺防水后，恒顺加工厂基于重铺防水事实及《防水施工维修协议》要求鸣海公司分担重铺防水的人工费与材料费，合理有据，鸣海公司有关重铺费用与其无关的主张，本院不予支持。鉴于双方已就重铺防水费用负担达成合意，双方有关鸣海公司施工后屋顶漏水原因之争议，并不影响鸣海公司分担重铺防水人工费、材料费之结论。

关于鸣海公司应分担的人工费、材料费数额问题。恒顺加工厂二审中以赫某出具的五张收条以及赫某证人证言主张该收条中所涉款项均系重铺防水人工费，系赫某在完工前预支，非赫某借款，赫某二审中证称该些收条中所涉款项包括购买材料款、打混凝土款、工人餐费及工程款等。但关于材料款一审中已认定115207.5元，混凝土、砂浆等99100元，现恒顺加工厂并未提交有效证据证实上述收条中所涉材料款42700元与一审认定材料款之区别，且一审中赫某出庭作证时陈述42700元料钱应该由其支付，该款项已在工程款中扣除；至于恒顺加工厂主张的打混凝土款、工人餐费及工程款等均属人工费范畴，赫某在一审作证时亦明确陈述“按一个平方7元，大概3000平到4000平，当时给了我3万多元”，基于禁反言原则，二审中赫某有关“第一道防水是7元／平方，第二道防水6元／平方。一共是按13元／平方＊4000多平方计算”的证言本院不予采信，考虑到人工费系恒顺加工厂与赫某之间商定之事实，一审考虑赫某作证时认可收到3万元多元之情形，最终认定人工费3万元，并无不当。恒顺加工厂有关人工费90658元的主张，依据不足，本院亦不予支持。关于更换漏斗费用，恒顺加工厂主张因鸣海公司防水施工问题损坏漏斗导致更换，但鸣海公司对此不予认可，并以漏斗属于基础施工为由主张更换漏斗费用不应由鸣海公司负担。考虑到双方系就重作防水达成合意，并未包含漏斗更换，恒顺加工厂决定更换漏斗亦未经鸣海公司同意，且恒顺加工厂亦未就鸣海公司防水施工不当造成漏斗损害之主张提供有效证据证实，故一审对恒顺加工厂有关漏斗更换费用分担主张，未予支持，亦无不妥。据此，一审有关重作防水合理费用为246995.5元并由双方分担该数额的认定，并无不当，本院予以确认。

关于鸣海公司向赫某支付的8万元维修费应否由恒顺加工厂分担的问题。恒顺加工厂以鸣海公司就其施工质量问题应承担质保期内质量维修义务为由，主张该费用应由鸣海公司全额负担。鸣海公司对此不予认可，以恒顺加工厂建筑物楼板起鼓造成漏水为由主张其施工不存在质量问题，该8万元应由恒顺加工厂承担。虽然本案中双方对漏水原因争议较大，各执一词，证人赫某在通话录音及证人证言中有关漏水原因的陈述亦明显不同，但是，在赫某维修之初双方均予以认可，维修几近完成时，恒顺加工厂才进行阻止，且双方达成的重作防水费用负担方式是以赫某几近完成的维修施工全面作废为前提，故一审基于公平原则，认定8万元维修费比照重作防水费用由双方分担，并无不当。鸣海公司、恒顺加工厂有关该8万元应由对方全额负担的主张，理据不当，本院均不予支持。

综上所述，荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂、山东鸣海防水集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5496元，由上诉人荣成市恒顺仓储冷链海产品加工厂负担1908元，山东鸣海防水集团有限公司负担3588元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　芳

审判员　潘　慧

审判员　郭林涛

二〇二二年六月二十九日

书记员　于　惠