山东恒朗通用设备有限公司、威海恒艺建材有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2961号 上诉人（原审被告）：山东恒朗通用设备有限公司，住山东省德州市武城县四女寺镇省道254路北谢**村南。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**锏，山东乐和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：威海恒艺建材有限公司，住所地威海市古寨东路-附56号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，**成山法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：山东三土能源股份有限公司，住所地山东省**市青山东路88号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系公司员工。 原审第三人：山东翰诺工贸集团有限公司，住所地山东省济南市长清区崮云湖街道紫薇路济南西部创新园A座A-1-101微谷联合创新中心D2012001。 法定代表人:***，经理。 上诉人山东恒朗通用设备有限公司（以下简称恒朗公司）因与被上诉人威海恒艺建材有限公司（以下简称恒艺公司）及原审第三人山东三土能源股份有限公司（以下简称三土公司）、山东翰诺工贸集团有限公司（以下简称翰诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2022）鲁1082民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒朗公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者改判驳回恒艺公司的诉讼请求；3.诉讼费由恒艺公司承担。事实和理由：1.一审承办法官和案外第三人庭外电话录音，超出法庭内双方提供证据的范围，涉嫌违反民事诉讼法相关规定，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定》法院不应该主动进行调查。在民事诉讼中，法院应该主动调查的仅限于涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2.主审法官与案外人的电话录音，属于庭外查询，违反民事诉讼法关于公平、公开、**的审判原则和审判中立原则，剥夺被告的诉讼权利。3.法院送达程序违法，法院对于翰诺公司的送达程序违反民事诉讼法规定，应当撤销一审判决。补充理由如下：法官与第三人的庭外录音既不符合证据规则，也超越了法官的审判权限。恒朗公司认为恒艺公司提供的联系方式应为错误的联系方式，其提供的联系方式没有作为证据经过质证，剥夺了恒朗公司的诉讼权利，属于违反程序的审判，应发回重审。一审未将庭外人的证据核实，没有做到现场对恒艺公司提供的证据进行当面的质证和答复，属于法官的主观认识，不属于客观证据，不能作为判决的理由和依据。法官进行庭外调查，也违反法院调查取证的基本程序，应当核实当事人的身份，并由被调查人签字捺***。法官不能超越其裁判权限，甚至滥用权利。若二审法院认为一审法院的法官与庭外人进行沟通属于判决的依据和理由，请求二审法院依据民事诉讼法对一审进行全面审查的原则，给庭外人打电话核实证据。 恒艺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求予以维持。恒朗公司及其代理人的行为属于恶意诉讼，增加了恒艺公司的诉累，扰乱正常的司法秩序，请求二审法院在查清事实的情况下追究恒朗公司及代理人的法律责任。 三土公司述称对一审判决无异议。 翰诺公司未予述辩。 恒艺公司向一审法院起诉请求：判令恒朗公司立即支付其工程款102050元及利息。诉讼中，恒艺公司明确利息以102050元为基数自恒艺公司起诉之日起至恒朗公司实际付款之日止按照LPR标准计算。 一审法院认定事实：三土公司承包**市少年宫工程。2019年10月16日，**（***妻子）向***转账30000元。2019年12月30日，***向***转账30000元（摘要少年宫保温）。另，***支付***工人生活费5000元。 另查明，**少年宫已投入使用。经查询，***、***为翰诺公司股东，***任该公司执行董事兼总经理。2018年1月16日，翰诺公司的股东变更为***、***。 恒艺公司、恒朗公司对对方主体是否适格、恒朗公司是否欠付恒艺公司工程款有争议。 恒艺公司在庭审中曾称***与恒艺公司系挂靠关系，后称经落实***为恒艺公司股东。恒艺公司为证明其主张提交如下证据：证据一、恒艺公司出具的证明一份，载明：兹证明***系我单位股东，代表本公司处理**少年宫项目相关事宜；证据二、《**少年宫保温工程承包合同》复印件一份，承包合同载明：签订时间2019年9月15日。定作方（甲方）恒朗公司，承揽方（乙方）恒艺公司。产品名称镀锌风管岩棉保温，规格型号（mm）岩棉板4公分/48公斤，每平方单价52元。验收标准。方法及提出异议期限：行业标准验收，货到后三个工作日提出异议。结算方式：不预付定金，每个月28号前报实际保温完成工程量，下月15号前支付完成工程量的70%，全部安装验收合格后付到95%，预留5%质保金一年后没有质量问题全部结清。工人生活费用由甲方负责支付。该合同一式贰份。复印件传真件真实有效。甲方处有恒朗公司公章，并载明委托代理人***，电话18653******。乙方处有恒艺公司公章，并载明委托代理人***，电话13792******；证据三、***与“崔经理”微信聊天记录一宗，微信聊天记录显示，崔经理向***发送文档显示定作方（甲方）为翰诺公司，产品名称处还有岩棉板3公分/48公斤，每平方40元，甲方处单位名称为翰诺公司，委托代理人***，电话0531-8808****，其他内容与恒艺公司提交的《**少年宫保温工程承包合同》一致。双方进行沟通后，崔经理发送恒朗公司税号、开户行、电话、地址等信息，并称“用恒朗签”，“你改下”。后***修改后重新发送崔经理。证据四、《**少年宫通风保温工程量》复印件一份，该工程量载明：工程量32125m2，单价52，总价167050，应付70%，应付款116935，已付65000，应付款51935.按合同约定按总工程量70%付款，余30%为50115元，验收合格后付清，本次应付款51935元验收合格后应付50115元。下方有***的签字、***签字“***代签”。证据五、***和**签字的工程量单复印件一份，单据显示岩棉保温4公分，2000m2，-1950m2。同时申请证人***到庭作证，***到庭**，其为恒艺公司的股东，一开始是恒朗公司从三土公司承揽的消防风管保温工程，恒朗公司中途撤场后，恒艺公司重新与三土公司签订合同进行施工。涉案工程仅有恒艺公司在施工，恒朗公司并未施工，仅有***（恒朗公司项目经理）在工地上核工程量。涉案工程是由其出面与恒朗公司的崔经理签订合同。双方是以微信传真件的形式发送的合同。合同签订后就开始施工，一共施工3200多平方。***代表恒朗公司与三土公司对账时，证人也去了，当时就知道***为恒朗公司报了2000平方，但其实是恒艺公司先向三土报了2000平方的工程量，三土公司就把2000平方米的工程量划给恒朗公司，并称让恒艺公司、恒朗公司自行处理。后，***和证人对账后形成了《**少年宫通风保温工程量》，具体打款数额都是***通过电话的方式和恒朗公司财务进行沟通，原件***交到恒朗公司，其处留存复印件。 恒朗公司对恒艺公司提交的证据一真实性不认可，系恒艺公司单方制作，恒艺公司工商登记信息并无***系公司股东的记载，该证明不能证明***是公司股东的事实。且恒艺公司在庭审时均认可与***系挂靠关系，现又证明其为公司股东，前后矛盾且未作出合理解释。对证据二系复印件，对真实性、合法性不认可，双方之间并未签订合同，都是口头约定，单价52元无异议，干多少都是实测实量，基本都是按月支付，已付清。对证据三的真实性、关联性均不认可。对证据四真实性无法确定，也无法核实，***曾经受***个人雇佣，负责帮忙管理工人，没有职务，现在已经联系不上***，***已经辞职。***未和恒朗公司说过这个单子，***从未授权***可以代替***签字。证据五系复印件，对真实性、合法性、关联性均不认可，恒艺公司、恒朗公司并非适格当事人，恒朗公司并未授权***，也无法核实***的签字的真实性，不能作为证据使用。对证人证言，证人证言说明恒艺公司给别人施工过，证人说的时间无法核实。关于合同，恒朗公司并未有姓崔的，也不认识姓崔的。三土公司对证据二、证据四不清楚，对证据五予以认可，**系其公司员工，这是公司与恒朗公司之间结算的工程量的确认单，对证人证言无异议。对证据一，因三土公司未到庭未发表质证意见。 恒朗公司为证明其主张提交：证据一、***与***的通话录音两份，2020年7月23日的通话录音中，***“你们当初都在办公室谈好了的，合同都改好了，你就别牵扯我来，当初咱们在办公室该说的话都说完了，事都弄完了，你现在拉我进去，还让工人给我打电话……”***“我的意思是把三土给你的联系单你确认下就行了”……。“私底下咱俩之间，如果不牵扯三土的话，你说让我给你出啥，我都给你出，然后我给你钱都没事，但是你要牵扯到这个东西让我签给三土，让我给三土出文件，说什么结清了，或者什么没有任何关系了，这个东西我是肯定不会给你出的”……。2020年8月26日的通话录音中，***“老哥，咱有啥说啥，当初是咱俩一起去的办公室当着面都谈好了的吧，那时候当面有言在先，下面啥事我都不管了，是讲个这话不”***“原先是讲过，现在关键是王总他不承认”……***“你说说，哥，我不怕，我不欠你钱，面上情谊上一点都不亏欠你”***“现在关键点是三土把量提给你了不是”***“提给我这块，老哥，咱别老使劲掰扯这块了，当初咱俩一起去的办公室，守着面说的，当初这个事，咱俩之间的合作关系就是从那天开始终止了，在终止之前，所有的账务，咱俩没有债务关系，这个都是明确过的”***“明确过的，这不是***又报了一次量吗”***“又报了一次量也没有给我钱啊”……。***“那个我不管，主要是这个保温的量你们底下的报多了，三土出了个东西，出联系函的意思把1950平方的量从你的账上扣出来，你这边同意，三土就给我付款”***“我对完账再说吧，三土光说这边多了，他给我们家还少算了呢是吧”……。证明恒朗公司已经提前撤场了，钱都付清了，剩下的是恒艺公司与三土公司之间的事，与我们无关；证据二、恒朗公司与翰诺公司签订的《工程项目施工服务合同》，证明恒艺公司起诉恒朗公司主体不适格，恒艺公司、恒朗公司之间不存在法律关系。 恒艺公司对恒朗公司提交的证据一真实性无异议，两份通话录音可以确认双方之间存在1950平方米的未结账，在2020年7月23日的通话录音中，***称账未解决，***说量多少扒拉出来，从2020年8月26日的通话录音中，***称***给***汇报合计3200平方米，你们多报1950平方米，定价52元每平方米，应当从账上扣除，恒朗公司称对完账再说，也没有给回复。对证据二真实性不认可，合同载明***为工地代表，公司法人作为工地代表不符合常理，翰诺公司与恒朗公司存在恶意串通，隐瞒***为主要负责人的事实。三土公司质证称恒朗公司提交的通话录音中，恒朗公司已经承认我们给他3200平方。对证据二，因三土公司未到庭未发表质证意见。 三土公司提交：证据一、三土公司与翰诺公司于2019年4月25日签订的《施工协议书》一份，翰诺公司与恒朗公司之间什么关系不清楚，可能是改名了。《施工协议书》中载明施工工程为**市少年宫中央空调工程（通风）、消防排烟机地暖。翰诺公司法定代表人**，联系电话18505******，合同后下***公司处有翰诺公司的公章及***的签字及联系电话。翰诺公司项目负责人及联系方式为***，电话13475******；证据二、招标总价书一份，系翰诺公司提供，其中安装工程预算表中，截止到2019年9月铝箔岩棉保温报的是133立方米，我公司对此核对无误，133立方米折合3325平方米；证据三、***签字的工程量确认单，落款时间为2019年10月11日。确认单中A区地下风系统进度50%，合计施工量537.67平方米，A区1层风系统工程施工进度为95%，合计施工工程量679.041平方米，共计1216.71平方米，加上翰诺公司上报的2000平方米；证据四、恒艺公司与我公司签订的《保温工程承包合同》复印件一份；证据五、工程量核算及验收记录一份，证明截止到2019年10月1日工程总额为1042908元，上有***的签字；证据六、施工图预结算书一份，翰诺公司向三土公司申报截止2019年11月21日工程进度显示，通风管道铝箔玻璃棉管壳（毡.板）施工的工程量为128.5立方米（48.5立方米+80立方米），折合3212.5平方米，三土公司对此予以确认。 恒艺公司对证据一真实性无异议，但是该《施工协议书》上写明法定代表人为**，合同尾部法定代表人为***，但翰诺公司营业执照上法定代表人为***，经恒艺公司了解，***注册多个公司，以各公司的名义签订合同，其中**少年宫项目自始至终都是***负责协调；对证据二不清楚；对证据三真实性无异议，可以看出***在恒朗公司出具体负责记录及各种资料的报备及与三土公司进行协调；对证据四无异议，签订的时间不太清楚，是恒朗公司撤场后或者撤场同时签订的；对证据五真实性无异议，可以看出***为具体负责人，验收时间为2019年8月12日；对证据六真实性无异议，列表的第4页第7页数字相加正好是***公司争议的3200平方米的工程量。恒朗公司对证据一真实性无异议，但认为与本案没有关联性，不具有证据效力；对证据二没有任何**和说明，真实性无法核实，与本案没有关联性；对证据三系复印件，不具有真实性，同时该份表格系三土公司与翰诺公司之间的工程量核对，与本案没有关联性；对证据四与本案没有关联性；对证据五真实性无法核实，无法核实***的签字，***并无公司授权，也没有合同约定***未项目负责人，该证据与本案没有关联性；对证据六系三土公司与翰诺公司之间的核算，无法核实，与本案没有关联性。 为查明案件事实，一审法院通过外呼系统向***17743725999拨打电话了解相关情况，***称其原在恒朗公司公司工作，没有签订劳动合同，已于2021年12月离职。其在少年宫工地带班负责技术及和甲方打交道，负责核工程量，不负责付款。对于恒艺公司提交的《少年宫通风保温工程量确认单》复印件上的“***”的签字认可，写“代签”是因为没有权利签字，想不起来签字时有无沟通***。对于恒艺公司提交的《少年宫通风保温工程量确认单》上的恒艺公司施工的平方数都是对的，包括这2000平方，这是三土公司审核确认的工程量。不清楚翰诺公司，没有见过三土公司的合同，对于第三人提交单据上的“***”的签字也认可，其向三土公司报工程量，三土公司审核完后发给恒朗公司，双方确认无异议再签字确认，三土公司再负责拨款。不认识***，认识***，是***打电话让他签字的，有什么事都是***安排的。通过外呼系统联系崔经理电话13475******，崔经理称其不不认识***，也不认识恒艺公司公司，与恒朗公司公司及翰诺公司均没有关系，不认识***。 恒艺公司对录音真实性无异议，***客观**的说明涉案公司施工的就是本案恒艺公司，工程量也能够确认，并且涉案工程没有其他公司的参与，最终确认的文件的原件也交给恒朗公司公司财务。对崔经理的通话录音，崔经理刻意隐瞒真相，根据恒艺公司提交的微信聊天记录，双方就涉案工程的每个细节都进行磋商，现在否认认识任何公司任何人是不真实的。恒朗公司认为承办法官与第三人庭外电话录音，超出法庭内双方提供证据的范围，涉嫌违反民事诉讼法相关规定。恒朗公司公司并未有姓崔的工作人员。 经***公司及三土公司举证质证，一审法院认定事实如下： 恒艺公司及***均认可***为恒艺公司公司的股东，工商登记对此虽未有记载，但双方**一致，且退一步讲，即便双方属于挂靠关系，***亦称其代理恒艺公司处理涉案工程相关事宜。恒艺公司提交的***与崔经理的微信聊天记录，崔经理向***发送好几次合同版本，并最终合同版本加盖恒朗公司公司公章及恒艺公司公司公章，且***与***的通话记录中，***亦称其从少年宫工程撤出后由恒艺公司继续为三土公司施工。虽向崔经理电话13475******落实相关情况，崔经理虽不认可认识本案恒艺公司、恒朗公司及***、***，但其联系方式与三土公司提交的《施工协议书》中翰诺公司项目负责人的电话一致，且亦姓崔。三土公司提交的《施工协议书》虽是与翰诺公司签订，但三土公司当庭称与恒朗公司签订该协议书，称翰诺公司可能是改名了。该《施工协议书》上载***公司的法定代表人为**，联系电话为***的电话号码，有***的签字确认，且三土公司亦称其相关的事项均是与***沟通，结合***第一次庭审称其是用另一公司名义与三土公司签订的合同，故虽恒朗公司提交其与翰诺公司签订的《工程项目施工服务合同》，但该合同与恒朗公司的当庭**不一致，恒朗公司并未对此作出合理解释。经查询翰诺公司亦是由***设立，后法定代表人及股东变更为***，***亦称其并不知道翰诺公司。结合以上，一审法院依法认定恒朗公司系借用翰诺公司名义与三土公司签订《施工协议书》，***公司又将涉案工程转包给恒艺公司。 对恒朗公司是否欠付恒艺公司工程款问题。现恒艺公司与三土公司及***均认可恒艺公司施工的相应工程量，由***代替恒朗公司向三土公司上报工程量，后经三土公司核对，恒艺公司共施工3212.5平方米，三土公司将1950平方米下账到翰诺公司。***代替恒朗公司为恒艺公司出具《**少年宫通风保温工程量》，对恒艺公司施工的工程量及已付款项、欠付款项进行确认，虽恒朗公司对此不予认可，但经核实***，***对此予以认可。且***的表述与恒艺公司及三土公司的表述一致，已付款项亦与恒艺公司、恒朗公司已确认的恒朗公司已支付的工程款65000元一致，对此亦能佐证该《**少年宫通风保温工程量》的真实性，故对该《**少年宫通风保温工程量》，予以采信。 一审法院认为，**市少年宫中央空调工程（通风）、消防排烟机地暖工程由三土公司分包给恒朗公司，***公司将涉案工程转包给恒艺公司，三土公司提交的施工图预（结）算书中，翰诺公司向三土公司申报工程进度截止到2019年11月21日，故在此之前恒艺公司已将涉案工程施工完毕，且至今恒朗公司并未向恒艺公司主张工程存在质量问题，应视为质保期内无质量问题。现工程已交付使用，故恒朗公司应按照合同约定支付恒艺公司剩余工程款102050元（51935元+50115元）。恒艺公司主张的利息损失，符合法律规定，予以支持。第三人三土公司、翰诺公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证的权利。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释〔2014〕14号]第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：山东恒朗通用设备有限公司于判决生效后十日内支付威海恒艺建材有限公司工程款102050元及利息（以102050元为基数，自2022年5月10日起至恒朗公司实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1171元（系减半收取），由山东恒朗通用设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，恒艺公司主张其与恒朗公司之间存在建设工程施工合同关系，恒朗公司欠付其工程款，并就此提供双方签订的合同、***与“崔经理”微信聊天记录、***与***共同签字确认的工程量单据及***和**签字的工程量单据等证据证实，且***亦出庭作证证实其与***共同签署的工程量单据过程。恒艺公司提交的上述证据能够相互佐证，证实恒艺公司与恒朗公司之间存在建设工程施工合同关系。再加之，三土公司提交证据亦能印证，涉案工程系三土公司发包给恒朗公司，***代表恒朗公司进行结算，结算工程量与***和***共同确认的工程量相当。从***与***的通话录音中亦可看出恒朗公司与恒艺公司未结算完毕，恒艺公司向恒朗公司讨要工程款的事实。一审法院在此基础上，为查明相关事实，又通过公务外呼系统向***拨打电话了解相关情况，*****的内容更加印证了上述证据所形成的证据链条，故一审法院并非仅凭***通话中**的内容认定相关争议事实。***原系恒朗公司员工，***恒朗公司进行结算及工程量核对事宜，恒朗公司对***向法庭**的案件事实有异议，更具备提供反驳证据的便利条件，一味否认*****的事实，并不能使人信服。故恒朗公司的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，山东恒朗通用设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2341元，由上诉人山东恒朗通用设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　许　萍 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十六日 书记员　　*** 附件 自动履行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，当事人应根据生效法律文书指定的期间和方式积极自动履行义务。 一、生效法律文书确定的义务为金钱给付义务的，可将应付款项直接汇入生效法律文书确认的债权人收款账户；生效法律文书确定双方互负金钱履行义务的，可对相应部分抵销后就剩余部分履行。 二、生效法律文书确定的义务为交付特定标的物或不动产过户登记等非金钱履行义务，义务人可在履行期内通知受履行人在指定地点、时间接收标的物或办理相关手续，必要时可申请人民法院派员到场监督履行或将标的物向公证机关提存。 三、逾期未履行生效法律文书确定的义务，依法将承担如下法律后果：1.加倍支付迟延履行期间的债务利息；2.进入执行程序后需承担执行费用，拒不履行可能被依法采取限制消费、纳入失信被执行人名单等；3.符合法定情形的，将被采取拘留、罚款等司法强制措施，构成犯罪的将依法追究刑事责任。