某某、威海市中鲁建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终1047号

上诉人(原审原告)：***，男，1973年4月13日出生，汉族，住荣成市。

委托诉讼代理人：栾忠萍，山东中立达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连业明，山东剑琴律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：威海市中鲁建设工程有限公司，住所地：威海经济技术开发区皇冠花园48-3。

法定代表人：高继海，执行董事。

委托诉讼代理人：宗允强，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：迟志磊，山东昀明律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人威海市中鲁建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第二项，发回重审或依法改判中鲁公司向***支付2017年7月10日至8月10日管理人员工资113216元，进入工地的工人工资90700元，现场塔吊设备款23400元，合计227316元；2.一、二审案件受理费由中鲁公司承担。事实与理由：1.根据***提供的工人工资表及参与工程的工人证人证言可知，原判决认定工人没有参与工程施工有误。一审中，中鲁公司承认所用钢材物料情况，该钢材由工人参与工程使用，因此，有理由确认工人参与了工程建设。2.根据***出具的购置物资物料及塔吊设备等收据及施工现场的物资照片，***诉请的物资款确实存在，原判决对该物资不予承认有误。

中鲁公司辩称，其同意原判决，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：中鲁公司返还***工程保证金、工人工资等共计2646870元。庭审中，***变更其诉讼请求为：请求中鲁公司返还2017年7月10日至8月10日管理人员工资113216元，进入工地的工人工资90700元，保证金320000元，投入物资款1318091.9元，现场塔吊设备费23400元，合计1938164.9元。

一审法院认定事实：2017年5月22日，发包方中鲁公司与承包方***签订建筑工程承包合同及补充协议，约定***以包工包料的方式承包威海市南海新区清岛湾居民小区57-69号楼的建设；合同单价采用可调价格合同，单价包括各种工资、补贴、费用；中鲁公司提取工程总价的1.5%作为管理费；中鲁公司负责在进场前向***提供修建生产、生活临时设施的场地；***对本合同承包范围内的工程质量、安全，向中鲁公司负责，并对因自身原因造成的安全隐患、事故承担全部责任，负责缴纳威海市南海新区建设局农民工保证金、储备金；合同签订后，对工地现有临建设施，***付给中鲁公司先期临建设施费32万元，接收工地现有临建设施使用（包含办公桌椅电脑等），工程完工后，中鲁公司将32万元临建设施费加入工程款付给***，如有需要另行增加临建设施，由***垫资修建，工程完工后，中鲁公司拨付所需款项；正式开工前，***向建设局交纳农民工保证金、储备金人民币元，合同还约定了其他事项。中鲁公司盖章处签有刁琦的姓名。

次日，***通过秦树霞账户向刁琦账户汇款32万元作为临建设施费。

荣成市明远建筑工程有限公司系以***为法定代表人的自然人独资有限责任公司。2017年7月20日，***以荣成市明远建筑工程有限公司的名义与案外人晁祥召签订建筑劳务分包合同，约定荣成市明远建筑工程有限公司以包工包料的方式将威海市南海新区清岛湾居民小区57-69号楼工程分包给晁祥召，劳务总包单价445元/平方米，施工内容包括扣除外墙保温及涂料外的所有土建项目，除钢材、加气砌块、水泥、砂、混凝土、大理石板材由***供料外，其他所有设备设施及施工材料均由晁祥召承担；合同签订后一日内，晁祥召向***交纳农民工保证金、储备金50万元，工地开槽晁祥召进场，再交50万元，由***交至建设局办理相关开工手续，主体验收合格后，返还50万元，工程完工后，如无重大安全事故及质量问题，***将剩余保证金并入工程款一起支付给晁祥召。

合同签订后，案外人刘经文为晁祥召交纳了农民工保证金50万元，荣成市明远建筑工程有限公司向刘经文出具了收据。2017年9月14日***与刘经文达成协议一份，协议约定：兹因晁祥召与荣成市明远建筑工程有限公司双方签订劳务分包合同，其中南海新区清岛湾居民小区57-69号楼50万元保证金为刘经文个人所交，现双方达成协议如下：1.明远建筑工程有限公司将工地现有钢筋大约175吨，作为给刘经文所交保证金抵押物；2.双方约定自今日起15天内保证金全额退回；3.如到期明远公司没全额退回保证金，则抵押物钢筋由刘经文处理抵顶。后钢筋被刘经文处置，荣成市明远建筑工程有限公司未刘经文出具的收据原件及***与刘经文达成的协议原件由中鲁公司持有。

对有争议的证据，一审法院认定如下：1.***主张在涉案工地投入物资款1318091.9元、现场塔吊设备费23400元，***为证实其主张，提交了2017年8月20日拍摄的工地现场照片23张，收据、发票、购货欠款凭证、销货清单一宗，中鲁公司提出异议称，除了在工地上大约175吨钢材外，没有任何其他物品用于中鲁公司工地。一审法院认为，***主张投入各项设施设备，但并未提交签证单等中鲁公司签字认可的单据证实中鲁公司实际接收使用***购买的物资，无法证实与本案的关联性，故不予认定。2.***主张支付管理人员工资113216元、工人工资90700元，***为证实其主张，提交了其自制的管理人员工资表及用工明细、工作联系函、日志，因***在诉状中认可一直未能开始施工，与***提交的上述证据相矛盾，不予认定。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，***作为承包人不具备建筑施工企业资质，其与中鲁公司签订的建筑工程承包合同及补充协议为无效合同。对于***主张的要求中鲁公司返还临建设施费320000元，于法有据，予以支持。关于***主张的物资款1318091.9元、现场塔吊设备费23400元、管理人员工资113216元、工人工资90700元，***提交的证据无法证实其主张，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、威海市中鲁建设工程有限公司返还***临建设施费320000元，于判决生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22244元，由***负担18571元，中鲁公司负担3673元。

二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。本案中，***主张其与中鲁公司签订涉案合同后，即组织工人、材料进场，并进行了相关临建设施、挖槽施工建设，同时塔吊、钢筋、铲车等亦进入工地。后因涉案工程的建设工程施工许可证等手续未能办理，故没有实际开工建设。并据此要求中鲁公司支付其工人工资203916元，现场塔吊设备款23400元，合计227316元。但其于一审期间提交的工人工资表等证据，未有相关工人工资签字确认，亦未有相关工资发放凭证，其亦未能提供充分有效证据证明其确已组织工人进入工地，故仅以本案现有证据尚不足以使本院认定其实际发放工人工资及具体发放数额，其要求中鲁公司支付工人工资203916元，证据尚不充分，不予支持。一、二审诉讼中，***未能提供证据证明其租赁塔吊并支付相关租赁费用，二审诉讼中，其亦明确表示其系按照市场价格280元/天、共计80天计算的塔吊设备款23400元，故其要求中鲁公司支付现场塔吊设备款23400元，证据不足，亦不予支持。

综上，***之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4709元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年五月三十一日

书记员　　刘双双