某某、微山县设备安装公司民间借贷纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁08民终3225号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月14日出生，汉族，住山东省微山县。

上诉人（原审被告）：微山县设备安装公司，住所地：山东省微山县城薛微路南职教中心东部。

法定代表人：张居民，职务：经理。

委托诉讼代理人：韩荣营，山东鲁飞律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人微山县设备安装公司民间借贷纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2022）鲁0826民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销微山县人民法院（2022）鲁0826民初148号民事判决书，判决支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与案外人谢昭君签订了《房屋买卖协议书》、《土地厂房承包协议书》事实清楚，证据确凿，足以证明谢昭君根据以上协议，堵了上诉人的使用的过道及建的厂棚。二、拆除的厂棚所使用的场地在《执行和解协议》中有约定，在上诉人同被上诉人签订的《租房合同》同样有约定，答辩人使用的过道在《执行和解协议》之中有约定，谢昭君履行了同被上诉人签订的《房屋买卖协议书》、《土地厂房承包协议书》，堵了过道、拆除了厂棚，致使停产停业事实清楚，足以证明被上诉人履行执行和解协议违约，造成的损失理应赔偿。三、一审判决作出的上诉人在厂棚东面开了偏门，上诉人一直通过该偏门进出，被上诉人履行了将案涉场地交给上诉人使用的义务认定事实不清，证据不足，不支持上诉人的诉请错误：首先，被上诉人给上诉人使用的过道由承租人当作储藏室存放了货物、包装、设施原材料等财物，过道被谢昭君堵上影响了生产经营。其次，拆除了厂棚破坏了机械设备的整体，无法生产经营，造成停产停业。第三、被上诉人也无证据证明堵了过道、拆除厂棚在履行执行和解协议期间仍可继续生产经营而不受影响，现有新证据可证明承租人因堵了过道，拆除厂棚造成停止生产经营损失惨重。现提起上诉，请依法公断。

上诉人微山县设备安装公司上诉请求：1、撤销微山县人民法院（2022）鲁0826民初148号民事判决书第二项，判令被上诉人赔偿自2018年6月2日起占用上诉人土地给上诉人维成的损失35515.6元（计算到起诉日止），以后按照9600元/年计算，即26.30元/天，直到被上诉人清理完厂棚，将土地返还给上诉人为止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人违反一事不再理原则，并以此为由驳回上诉人的反诉请求没有事实依据，是明显错误的。所谓重复起诉，是指当事人相同+诉讼标的相同+诉讼请求相同/后诉实质否定前诉结果。本案一审中的反诉不符合该条件，不构成重复起诉，也没有违反一事不在理原则。因为（2019）鲁0826民初1742号案件中，上诉人虽然提出了该项请求，微山县人民法院认为涉案的土地和租赁协议中的土地并不完全重合，且租赁的厂房、土地平均分配尚待其他证据相印证，况且厂棚拆除及返还土地的时间不好确定，本院无法对其损失的数额作出裁决，因此原告可保留诉权，另行主张。即该案中，一律法院并未对上诉人的这一项诉讼请求进行裁判，而是让上诉人保诉权，另行主张。从“保留诉权，另行主张”这一表述来看，上诉人仍然有诉权，而且随时可以主张，因为被上诉人一直没有拆除厂棚，侵权行为一直延续，而照该判决书也认定“被告***占用土地产生损失是事实”，即***在《履行执行和解协议书》履行完毕后，继续占用公司土地，给公司造成损失这一事实已经被生效判决认定。侵权行为处于连续和持续状态，上诉人公司随时有权提起诉讼。和一事不在理原则没有任何冲突，因为原来的案件没有处理，没有对实体问题作出判决，而且告知上诉人保留诉权，另行主张。一审中，上诉人正是根据该判决提起诉讼，上一个案件要求公司保留诉权，另行主张，本案却以违反一事不在理原则驳回起诉，明显是自相矛盾的。按照上一个案件的判决，上诉人有诉权，随时能够起诉，按照本案一审判决，上诉人没有诉权。那么上诉人的损失确实存在，而且被上诉人的侵权行为一直继续，上诉人通过什么方式来维护其合法权益?司法是实现社会正义的最后一道防线，本来属于人民法院处理的案件，第一次起诉人民法院告知保留诉权，另行起诉，第二次起诉却以重复起诉，违反一事不再理原则驳回，显然该驳回没有事实依据，更没有法律依据。一审法院驳回反诉原告的诉讼请求是完全错误的。二、上诉人的反诉请求不仅有事实依据，而且有法律依据，一审法院以仍然缺乏事实依据为由驳回反诉请求是完全错误的。一审中，反诉原告举出了《履行执行和解协议书》一份，证明1、反诉原被告为执行【（2014）微民初字第2号判决书达成和解协议；2、反诉原告以南北长38米，东西宽23米的土地抵给被告使用，抵地期间.4万元本金的利息每年9600元不再支付。即该处土地使用费为9600元/年。微山县人民法院（2019）鲁0826民初1742号和济宁市中级人民法院（2020）鲁08民终2798号判决书各一份，证明：1、抵押到期前，反诉原告支付了下余借款本息，但反诉被告没有按协议约定遂还土地；2、反诉原告起诉到微山县人民法院，要求返还土地，偿损失；3、微山县人民法院判决反诉被告返还土地，但对于损失因为当时无法计算，告知原告保留诉权，另行主张。4、反诉被告上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判。现场拍摄图片，证明反诉被告至今没有拆除厂棚，侵权行为一直继续，应当赔偿损失到拆除厂棚、返还土地日止。结合一审庭审中法庭询问被反诉被告是否返还土地，反诉被告明确倒答没有返还，因为承租户张明没有返还给被上诉人。反诉原告提供的证据，和反诉被告当庭陈述相互印证，形成一个完整的证明体系，足以认定反诉被告侵权行为一直继续，到庭审时也没有返还土地。因侵权行为是一种连续持续状态，不存在诉讼时效问题，被侵权人随时有权提起诉讼，上诉人依据（2019）鲁0826民初1742号案件人民法院释明的“保留诉权，另行主张”提起反诉，既有事实依据，又有法律依据，一审法院以“仍然缺乏事实依据”为由驳回上诉人的诉讼请求是明显错误的，与一审法院查明的事实严重不符，敬请二审法院依法予以纠正。三、上诉人对（2019）鲁0826民初1742号案没有上诉并不必然导致上诉人没有诉权。一审法院驳回上诉人的反诉请求的另一理由，是（2019）鲁0826民初1742号案判决后，是否原告没有上诉。这一理由显然不能成立，一是没有上诉并不必然导致上诉人没有诉权，到目前为止，没有任何一部法律、法规或者司法解释规定一审判决后，当事人不上诉，就丧失了诉权，上诉是当事人的权利不上诉并不必然导致不能寻求司法救济；二是（2019）售0826民初1742号案已经释明，要上诉人保留诉权，另行生张，这是人民法院生效判决确定的内容，而且是在本院认为中确定的内容；三是既然一审法院判决经生效，那么判决书释明的保留诉权，另行主张的内容也同时生效，该案中，一审法院驳回上诉人的其他诉讼请求，是建立在告知上诉人保留诉权另行主张的基础上的驳回，是附条件的驳回，不是无条件的驳回，四是按照本案一审判决的观点，上诉人的损失就没有救济途径，该判决实质上否定了（2019）鲁0826民初1742号案已经释明的内容，没有任何法律规定同一法院后一判决有权否定前一判决因此一审法院以原案件没有上诉为由驳回上诉人的反诉请求没有任何法律依据。是完全错误的，二审法院依法应当予以纠正。综合以上几点，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，上诉人一审中的反诉是建立在被上诉人侵权行为处于连续和持续状态、并且微山县人民法院（2019）鲁0826民初1742号案赋予上诉人保留诉权、另行主张的基础上的，一审法院以一事不再理原则为由，驳回上诉人的反诉请求是完全错误的；既没有事实依据，也缺乏法律依据。为此，特提出上诉，敬请二审法院撤销一审错误判决，改判支持上诉人一审中的反诉请求。

上诉人***答辩称，在2004年的时候修公路，上一任法人代表朱本志（音）把我的土地给修路使用了，用安装公司院里的土地给我补偿让我使用，我是按照上一任法人代表给我补偿的地使用，我没有占用土地，有上一任法人代表朱本志的视频录像为证。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿给原告造成的利息损失16176.36元。二、案件受理费由被告承担。

微山县设备安装公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿自2018年6月2日起占用反诉原告土地给原告造成的损失35515.6元，以后按照9600元/年计算，直到反诉被告清理完厂棚，将土地返还给反诉原告为止；2、反诉费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：原告***诉被告微山县设备安装公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月1日作出（2014）微民初字第2号民事判决书，判决：被告微山县设备安装公司偿还原告***借款本金40000元，利息140774.22元，共计180774.22元。在该案执行过程中，原、被告双方于2015年5月31日自愿达成《履行执行和解协议书》（以下简称“执行和解协议”），执行和解协议约定：乙方（微山县设备安装公司）欠甲方（***）借款本金40000元及利息140774.22元，案件受理费4044元，共计乙方欠甲方184818.22元。判决生效后，乙方已还甲方30000元。下余154818.22元（误写为157818.22元），乙方同意将本公司办公楼南边院子依办公楼南墙至南38米处，从办公楼中间过道东墙至西墙处（东西23米）范围内的土地一并作价抵押给甲方无偿使用，双方商定不再评估，抵押时间从2015年6月1日至2018年6月1日止，3年内还清欠款，同时收回抵押土地与过道，收回时乙方不再承担任何费用。如逾期还不上，以上抵押永久归甲方使用。在上述协议签订时，***早在2010年开始，就从微山县设备安装公司办公楼南墙往南搭建了南北47米、东西18米的厂棚，其后，***使用了该过道及院子（南北38米）。2016年10月26日微山县设备安装公司与案外人谢某某签订《土地厂房承包协议》，***认为微山县设备安装公司的行为违反了执行和解协议，遂申请本院恢复对（2014）微民初字第2号民事判决书的执行。本院于2017年9月12日作出（2017）鲁0826执恢105号执行裁定书，裁定将微山县设备安装公司办公楼南边院子从办公楼南墙3米处至南38米处，从办公楼中间过道东墙起至西院墙处（东西23米），及办公楼中间过道一间的范围予以查封，查封期限三年（从2017年9月29日起至2020年9月28日止）。微山县设备安装公司于2018年5月31日向本院交付了案款158000元，后微山县设备安装公司以已经履行完执行和解协议为由向本院提出异议，认为***于2017年9月在双方执行和解协议履行期间申请本院恢复执行并要求查封异议人财产的行为不妥，要求本院予以纠正。本院于2020年3月20日作出（2018）鲁0826执异31号之一执行裁定书，认定微山县设备安装公司于2018年5月31日向本院交付了和解协议约定的案款158000元，双方之间的执行和解协议已经履行完毕，据此裁定：撤销本院在2017年9月12日作出（2017）鲁0826执恢105号执行裁定书。另查明，***与微山县设备安装公司于2002年2月23日签订租房合同一份，合同约定***享有从宿舍楼北侧至平房南面的南北长33米、东西宽40米的场地租赁权、使用权。微山县设备安装公司办公楼南侧至南宿舍楼北侧共62米，办公楼前的院子，自北向南20余米处有一排东西排列的11间平房，该平房系微山县设备安装公司出让给其他人，并于2010年拆除。***在2010年的时候从办公楼南侧向南建起了南北长47米、东西宽18米的厂棚。又查明，2019年6月19日，本院受理了原告微山县设备安装公司与被告***侵权责任纠纷一案，在该案中，原告微山县设备安装备公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告拆除在原告办公楼南边院子搭建的厂棚，将土地归还给原告；2、判令被告偿还自2018年6月2日起占用原告土地给原告造成的损失24000元，以后按照2000元/月计算，即66.66元/天，直到被告清理完厂棚，将土地归还原告止。主要的事实和理由为：根据原、被告双方为履行（2014）微民初字第2号民事判决而于2015年5月31日签订的执行和解协议，原告微山县设备安装公司已于2018年5月31日将187818.22元支付给***，被告***应当将厂棚拆除，将土地归还给原告。但被告并没有按照和解协议履行，而是继续占用原告土地，虽经原告多次催促，被告拒不拆除厂棚，归还土地。经审理，本院于2020年3月20日作出（2019）鲁0826民初1742号民事判决，认为“***对涉案土地的占有是基于履行（2014）微民初字第2号民事判决执行和解协议书的结果”，“当（2014）微民初字第2号民事判决书执行完结后，被告***就应当依照和解协议的约定返还占用的涉案土地，拆除在其土地上搭建的附着物厂棚。”因此判决支持了原告微山县设备安装公司要求被告***拆除在原告办公楼南边院子搭建的厂棚，将土地归还原告的诉讼请求，但对原告要求的赔偿占用土地损失的诉请，以无法确认损失的数额为由未予支持。***对上述判决不服，提起上诉，经济宁市中级人民法院二审，维持了一审判决。

一审法院认为，本案原、被告之间为履行（2014）微民初字第2号民事判决所签订的执行和解协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。本案的争议焦点为：1、本诉被告微山县设备安装公司在履行执行和解协议的过程中是否存在违约行为以及是否因此给本诉原告***造成了实际损害，即本诉原告***的诉讼请求应否得到支持问题；2、反诉原告微山县设备安装公司的反诉请求应否得到支持的问题。关于焦点1，根据原、被告双方签订的执行和解协议的约定，微山县设备安装公司应当自2015年6月1日至2018年6月1日三年内还清所欠***的款项，同时在三年内微山县设备安装公司将办公楼院内南北38米、东西23米的土地及办公楼中间过道交***使用。首先，根据（2018）鲁0826执异31号之一执行裁定书查明和认定的事实，***从2010年开始，就从微山县设备安装公司办公楼南搭建了南北47米、东西18米的厂棚，后来一直未动，说明在和解协议履行期间，***一直在使用包括执行和解协议中约定的南北38米的土地；对于过道的问题，该过道在微山县设备安装公司的办公楼一楼中间，是通过院子的通道，作用是通行，也可以通过改造变成门面房。但双方签订和解协议时并未对该过道的使用作出其他特别约定。按照和解协议，***对该过道拥有三年的使用权。过道被堵，***已对案外人谢某某提出异议，为了通行，***又在微山县设备安装公司的东墙开了一个偏门，微山县设备安装公司并未阻止，和解协议履行期间***一直通过该偏门进出。因此，应认定微山县设备安装公司按执行和解协议履行了将案涉场地交***使用的义务，并且***没有证据证明是微山县设备安装公司妨害了***对过道的使用。其次，微山县设备安装公司于2018年5月31日通过本院向***交付了和解协议约定的案款158000元，该和解协议已经履行完毕。另外，在微山县设备安装公司起诉的（2019）鲁0826民初1742号案件中，法院也认定了***从2015年6月1日起对涉案土地的占有是基于履行执行和解协议的结果，当（2014）微民初字第2号民事判决执行完结后，***应当依照和解协议的约定返还占用的涉案土地，拆除在其土地上搭建的附着物——厂棚。综上所述，原被告双方签订执行和解协议后，***已按协议的约定实际占有和使用了案涉场地，且微山县设备安装公司在约定的付款期间履行了向***支付欠款的义务。***以微山县设备安装公司在履行执行和解协议中存在迟延或瑕疵履行等违约行为给其造成损害为由，要求微山县设备安装公司赔偿损失的诉请，所依据的事实不清，证据不足，本院不予支持。关于焦点2，根据执行和解协议的约定，微山县设备安装公司在三年内还清所欠***的欠款后，***应当依照和解协议的约定返还占用微山县设备安装公司的涉案土地，由于***未按约定履行返还义务，微山县设备安装公司已于2019年6月19日向本院提起诉讼，该案经一、二审判决，支持了微山县设备安装公司的第一项诉讼请求，即判决***拆除占用土地上的厂棚，返还相应土地，但对第二项诉讼请求，即要求***赔偿自2018年6月2日起占用其土地造成的损失直至***清理完厂棚将土地归还给微山县设备安装公司，未予以支持，微山县设备安装公司并未对上述判决提起上诉，判决已生效。在本案中，微山县设备安装公司以相同的事实和理由，且在案件事实和证据没有发生变化的情况下，以提起反诉的方式再次要求***赔偿占用其土地的损失，其反诉请求不仅仍然缺乏事实依据，而且违反了一事不再理的原则，故对微山县设备安装公司反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、驳回本诉原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告微山县设备安装公司的反诉请求。本诉案件受理费204元、反诉案件受理费344元，分别由本诉原告***、反诉原告微山县设备安装公司负担。

本院二审期间，***提交光盘一份、照片4张，证明安装公司是中途违约，与一审中原告提交的五、六证据相互印证。据此证明被上诉人违反履行执行和解协议书的约定，收回抵押给上诉人土地使用权，给上诉人造成了巨大的经济损失，依法应承担。视频为上诉人向朱本志的对话，被上诉人以后院的土地冲抵补偿事实，上诉人至今仍享有该土地的合法使用权。

微山县设备安装公司质证称：公司履行执行和解协议不存在和解协议约定，公司将个案涉土地交付给***使用，2015年6月1日到2018年6月1日，并且公司2018年5月31日将下余借款本息15800元全部交给了微山县人民法院，该协议书约定的内容已经履行完毕，没有给***造成任何损失，因此也不存在应当赔偿其16176.36元的事实。***依法应当赔偿公司损失35515.6元，***应当赔偿占用土地的损失35515.6元，理由是两点：一点是***未按履行执行和解协议约定，到2018年6月1日将涉案土地交给公司，二是公司诉至微山县人民法院，（2019）鲁08民初1712号判决书，告知公司保留诉权，另行起诉，据此公司一审中提起反诉，公司之此依法应当由***承担。

本院经审查认为，上述证据不能证明上诉人的上诉观点，本院不予采信。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、微山县设备安装公司履行和解协议是否存在违约，是否应赔偿造成的损失16176.36元；二、***是否应赔偿微山县设备安装公司占用土地损失35515.6元。

关于焦点一，***诉微山县设备安装公司民间借贷纠纷一案，微山县人民法院于2014年7月1日作出（2014）微民初字第2号民事判决书，判决：微山县设备安装公司偿还***借款本金40000元，利息140774.22元，共计180774.22元。在该案执行过程中，双方于2015年5月31日自愿达成《履行执行和解协议书》，执行和解协议约定：···乙方同意将本公司办公楼南边院子依办公楼南墙至南38米处，从办公楼中间过道东墙至西墙处（东西23米）范围内的土地一并作价抵押给甲方无偿使用，双方商定不再评估，抵押时间从2015年6月1日至2018年6月1日止。对于上述约定土地，***从2010年开始就从微山县设备安装公司办公楼南墙往南搭建了南北47米、东西18米的厂棚，其后一直未动，即***一直在使用包括《履行执行和解协议书》中载明的土地；对于约定过道问题，该过道在微山县设备安装公司的办公楼一楼中间，是通过院子的通道，双方签订和解协议时并未对该过道的使用作出其他特别约定。过道被堵，***已对案外人谢某某提出异议，为了通行，***又在微山县设备安装公司的东墙开了一个偏门，微山县设备安装公司并未阻止，和解协议履行期间***一直通过该偏门进出。即***已按协议的约定实际占有和使用了案涉场地，***以微山县设备安装公司在履行执行和解协议中存在迟延或瑕疵履行等违约行为给其造成损害为由要求微山县设备安装公司赔偿损失的诉请，依据不足，一审判决对此不予支持，并无不当；

关于焦点二，微山县设备安装公司曾于2019年6月19日向微山县人民法院提起诉讼，该案经一、二审判决，支持了微山县设备安装公司的第一项诉讼请求，即判决***拆除占用土地上的厂棚，返还相应土地，对第二项诉讼请求，即微山县设备安装公司要求***赔偿自2018年6月2日起占用其土地造成的损失直至***清理完厂棚将土地归还给微山县设备安装公司，未予以支持，微山县设备安装公司并未对上述判决提起上诉，判决已生效。在本案中，微山县设备安装公司以相同的事实和理由，且在案件事实和证据没有发生变化的情况下，以提起反诉的方式再次要求***赔偿占用其土地的损失，其反诉请求不仅仍然缺乏事实依据，而且违反了一事不再理的原则，故一审判决对微山县设备安装公司反诉请求不予支持，并无不当。

综上所述，***、微山县设备安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费892元，由上诉人***负担204元、微山县设备安装公司负担688元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张阿梅

审 判 员　王衍琴

审 判 员　史宝磊

二〇二二年八月三日

法官助理　庞文博

书 记 员　黄　灿