山东金隆防水科技股份有限公司、合肥建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖03民终877号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金隆防水科技股份有限公司，住所地山东省寿光市化龙镇信老村，统一社会信用代码91370783762865238N。

法定代表人：李立德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闻武，安徽国梦律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦，统一社会信用代码91340100149038728C。

法定代表人：刘国福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亭，北京京师（合肥）律师事务所律师。

上诉人山东金隆防水科技股份有限公司（以下简称金隆公司）因与上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金隆公司上诉请求：1.改判合肥建工集团支付违约金起算时间并按约定每日千分之五计算（自2020年7月18日起至实际付清之日止，按每日千分之五计算违约金）;2.本案诉讼费用由合肥建工集团承担。事实和理由：1.根据双方签订《防水施工合同》“一、6付款方式”约定，金隆公司完成单项防水工程施工完毕后，一年内付至95%，金隆公司原审提供防水工程结算表能够确定施工完毕的时间为2020年7月17日，一审法院判决违约金起算时间为2019年12月26日属于事实认定错误。2.一审法院判决违约金以全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率1.3倍于法无据，违背双方当事人约定，应按每日千分之五计算违约金。

合肥建工集团辩称，1.在二审法院认定其违约的情况下，一审法院认定的违约金起算时间正确，2.对于违约金的计算标准及基数有异议，具体意见同上诉状。综上，请求判决驳回金隆公司上诉请求。

合肥建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判或发回重审；2.本案诉讼费用由金隆公司承担。1.一审中，合肥建工集团就渗水原因向法院提交了鉴定申请，一审法院未予准许，导致本案的争议焦点无法查明，在此基础上作出的判决无事实和法律依据。虽然案涉工程已经过部分维修，但仍有部分待修尚未启动，具备鉴定的条件，且金隆公司施工的部位并非仅限于地下室地坪，还涉及顶棚、地下室连廊、外墙防水等部位，后续还将产生大量的维修费用。2.截至2020年1月22日，合肥建工集团已支付工程款753300元，扣除质保金56230.6元，应付工程款315082.1元。因金隆公司拒绝履行质保义务，违约在先，导致合肥建工集团为此支出维修费用215271元，合肥建工集团暂扣工程款系行使先履行抗辩权，合肥建工集团不应支付逾期付款违约金。即使法院最终认定合肥建工集团存在违约，一审法院对逾期付款违约金的计算基数亦有误，应以99811.1元为基数，而非以总结算金额1124612.1元为基数，一审法院酌定的违约金过高，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。3.案涉工程早在竣工验收前就出现质量问题，合肥建工集团负责人杨治君早在2019年6月14日即通过微信通知金隆公司负责人郑礼友前来维修，而非一审法院认定的2019年12月31日，金隆公司称其施工工程合乎规范、无质量问题，与事实不符，合肥建工集团为此支出的维修费用215271元应由金隆公司承担。

金隆公司辩称，1.一审法院对合肥建工集团就渗水原因提出鉴定申请不予准许正确。（1）根据双方签订的《防水施工合同》第二条:乙方(金隆公司)在单项防水施工完毕后，三日内甲方(合肥建工集团)组织人员验收，逾期或后续隐蔽工程施工视为验收合格;第五条工程维修:如因人为损坏及建筑裂缝造成渗漏不在乙方保修范围。从合肥建工集团在一审反诉中自认的事实，涉案工程是因出现开裂、漏水、渗水所致(详见一审提供视频资料，照片证据),根据双方合同约定渗漏不属于金隆公司保修范围，因此，合肥建工集团主张出现漏水、渗水与金隆公司之间无因果关系;（2）案涉防水工程经竣工验收合格并交付使用，且合肥建工集团在双方合同约定期限内其对金隆公司完成的防水工程质量未提出过异议，因此，金隆公司完成合肥建工集团涉案防水工程质量合格不存在质量问题;（3）金隆公司按合同完成的涉案工程是二级防水，参照《地下室工程防水技术规定》GB50108-2008、《国家建筑标准设计图集》10J301执行，故金隆公司依据合同约定对其完成工程质量既符合相关规定又符合合同约定，合肥建工集团认为金隆公司完成涉案防水工程存在质量问题于法无据，依法不能成立；（4）合肥建工集团进行了后续施工(包括维修)，在施工过程中拆除了金隆公司防水层及打孔多处，破坏了防水层的整体结构，使防水层失去了功能，致使涉案工程多处存在明显的结构开裂等情况;导致开裂等情况是合肥建工集团自身施工(包括维修)所致，该工程变形缝，沉降缝、后浇带、连通口等部位防水均由甲方(合肥建工集团)自行施工，并未交于乙方(金隆公司)施工，与金隆公司无关，故本案不符合鉴定条件，更没有鉴定必要。2.金隆公司完成合肥建工集团涉案防水工程经竣工验收合格并交付使用，金隆公司不存在违约的事实，根据双方签订的《防水工程合同》的约定，合肥建工集团未按约定支付工程款，应当承担违约责任，因此，合肥建工集团以金隆公司违约在先，其行使先履行抗辩权缺乏事实依据，该节上诉理由依法不能成立。金隆公司与合肥建工集团在合同约定了逾期付款按照工程量总款项支付违约金，故合肥建工集团上诉要求以99811.1元为基数计算付款违约金缺乏事实依据。3.合肥建工集团未能提供有效证据证明涉案防水工程存在质量问题，而通过金隆公司向一审法院提供证据材料及结合双方一致认可事实，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，同时合肥建工集团对金隆公司完成工程进行了工程价款结算，并给金隆公司出具了工程价款结算单，由此可见，金隆公司完成合肥建工集团涉案防水工程质量合格，合肥建工集团要求金隆公司承担维修费用215271元缺乏事实和法律依据，依法不能成立。综上，请求二审法院依法驳回合肥建工集团上诉请求。

金隆公司向一审法院起诉请求：合肥建工集团支付金隆公司工程款474612.1元及违约金（以1124612.1元为基数，自2020年7月18日起至实际支付之日止，按每日5‰计算违约金）。

合肥建工集团向一审法院提出反诉请求：金隆公司支付合肥建工集团支出的维修费用暂计215271元。

一审法院认定事实：2017年8月，金隆公司与合肥建工集团签订《防水施工合同》，约定合肥建工集团将蚌埠柏庄跨界（柏庄香府）4#地块一期防水工程承包给金隆公司进行施工，承包方式包工包料，承包价格SBS地下室防水26.5元/㎡（屋面防水根据业主设计另计），地下室顶板耐根穿刺防水55元/㎡，按实际施工面积计算。付款方式为：合肥建工集团根据建设单位付款方式同期同比例支付给金隆公司，单项防水工程施工完毕后，一年内支付至95%，剩余5%作为工程保修金，5年内全部无息付清。开工日期2017年8月8日，竣工日期2019年6月30日。在合肥建工义务中约定：合肥建工集团有义务对乙方施工工程中的工程质量进行监督检查，发现问题及时通知整改；金隆公司防水施工完毕后，三日内合肥建工集团组织人员进行验收，逾期或后期隐蔽工程施工视为验收合格……关于违约责任约定：金隆公司严格按照合肥建工集团施工质量、工期要求施工，逾期按所剩工程量价款每日5‰罚款，合肥建工集团按照本合同所列款项及时支付给金隆公司费用，逾期视为违约，违约金每日按工程量总款项的5‰支付金隆公司，直至付清为止……在工程维修约定为：本工程保修5年，五年内出现缺陷由金隆公司无偿负责修复。如因人为损坏及建筑裂缝造成渗漏不在金隆公司保修范围内。此外，双方还就其他权利义务等作出了约定。2019年7月17日,金隆公司与合肥建工集团签章确认《蚌埠香府4#地块1#-6#楼防水工程结算表》，该表确认金隆公司完成的工程价款为1124612.1元。该结算表中显示金隆公司完成的工程为：顶板、外墙、主楼屋面天沟、底板、房顶、屋面楼梯、后浇带附加层；无关于地下室变形缝、诱导缝、施工缝、后浇带、穿墙孔、预留通道的接头等细部构造的加强防水作业的施工。诉讼中，双方一致认可，涉案工程于2019年12月26日竣工验收合格，合肥建工集团已经支付金隆公司工程款共计753300元。

另查明，涉案工程防水等级为二级设防，参照《地下室工程防水技术规定》GB50108-2008、《国家建筑标准设计图集》10J301执行。诉讼中，合肥建工集团就涉案工程申请就渗水原因进行鉴定。

再查明，现有证据能够证实合肥建工集团进行了后续施工并为完成后续施工拆除、打孔多处，涉案工程多处存在明显的结构开裂等情况。合肥建工集团相关工作人员向金隆公司相关工作人员就工程质量进行（微信聊天或短信）交涉的最早时间在2019年12月31日。此外，合肥建工集团为解决涉案工程的后续施工问题以及质量问题，向案外人支出的材料费用、维修费用。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方之间所签订的合同依法成立并生效。双方均应按合同约定的内容履行。

关于本诉部分：双方对于金隆公司已按合同约定完成施工的工程量及对工程价款进行了结算，结算价款为1124612.1元，且对于合肥建工集团已经支付金隆公司753300元，均无异议，但按双方合同约定，5%的工程保修金（56230元）尚未到期，金隆公司对此尚不具有主张的权利，合肥建工集团关于此节的辩称，该院予以采纳。故金隆公司诉请判令合肥建工集团支付剩余工程款315082.1元，予以支持。对于金隆公司主张的违约金。该院认为，合肥建工集团存在未按约支付工程款的事实;合肥建工集团辩称金隆公司完成的工程存在严重的工程质量问题，金隆公司亦存在违约的事实。一审法院对此认为，一、合同中明确约定“合肥建工集团有义务对乙方施工工程中的工程质量进行监督检查，发现问题及时通知整改”，且约定“金隆公司防水施工完毕后，三日内合肥建工集团组织人员进行验收，逾期或后期隐蔽工程施工视为验收合格”，合肥建工集团现有证据无法证实其在施工中进行了监督、整改，更无法证实在涉案工程验收时对金隆公司完成的防水工程质量在三日内提出异议，且在2019年7月17日即对金隆公司完成的工程进行了工程价款结算；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体机构质量承担民事责任。本案中，涉案工程不仅进行了竣工验收合格，且即便未进行竣工验收，合肥建工集团不仅使用了该涉案工程，而且对涉案工程进行了大量的后续施工（包括维修），故合肥建工集团现就质量提出不符合约定，不予采纳；三、金隆公司按合同完成的涉案工程是二级防水，参照《地下室工程防水技术规定》GB50108-2008、《国家建筑标准设计图集》10J301执行，故金隆公司结合合同约定对其完成工程质量符合相关规定以及合同约定的意见，予以采纳；四、现有证据能够证实合肥建工集团进行了后续施工并为完成后续施工拆除、打孔多处，涉案工程多处存在明显的结构开裂等情况；而就金隆公司所完成的施工部分（详见结算表），无关于地下室变形缝、诱导缝、施工缝、后浇带、穿墙孔、预留通道的接头等细部构造的加强防水作业的施工（这些部分的施工由他人完成），该部分的施工质量亦可能造成工程质量问题，故对于合肥建工集团将存在的施工质量问题归咎于金隆公司，不予采纳。综上，一审法院对合肥建工集团该项辩称意见，不予采纳。金隆公司不存在违约的事实，合肥建工集团应承担违约责任。合肥建工集团提出违约金过高，该院认为违约金是否适当应以实际损失为基础并结合合同内容、目的、履行过程、违约情形等多方面综合考察，故结合本案案情，该院认为以参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.3倍计算违约金为宜。起算时间，以验收合格之日，即2019年12月26日之后一年起算为宜。

关于反诉部分。合肥建工集团反诉请求的基础是金隆公司完成的工程质量存在问题，金隆工程存在违约的事实，但对金隆公司是否存在违约的事实，本案上述部分已经对此进行评述，认为金隆公司不存违约的事实。对于合肥建工集团就渗水原因提出的鉴定申请，一审法院基于上述关于金隆公司不违约的理由，认为申请鉴定的必要性和可能性均不存在，不予准许。故合肥建工集团的反诉请求缺乏违约的事实依据，该院对合肥建工集团的全部反诉请求，均不予支持。综上所述，依照依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决，一、合肥建工集团于判决生效之日起七日内支付金隆公司工程款315082.1元及逾期付款违约金（以1124612.1元为基数，自2020年12月27日至偿清之日按全国银行间同业拆借中心公布市场报价利率的1.3倍计息，利随本清）；二、驳回金隆公司其他诉讼请求；三、驳回合肥建工集团全部反诉请求。本诉案件受理费6870元，金隆公司负担370元，合肥建工集团负担6500元；反诉案件受理费2265元，由合肥建工集团负担。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

一审法院审理查明的事实依据充分，本院予以确认。

本院认为，金隆公司、合肥建工集团对扣除质保金56230.6元，应付工程款为315082.1元均无异议。本案中，包括案涉防水在内的4#地块工程于2019年12月26日竣工验收合格，合肥建工集团后认为案涉防水存在质量问题，在与金隆公司沟通无果的情况下自行组织维修，合肥建工集团一审反诉主张因此产生的维修费用215271元，并向法院申请对渗水原因进行鉴定。由于其维修时对金隆公司施工的防水工程进行大量施工，已维修部分的防水因施工发生改变，且案涉工程多处存在明显的结构开裂等情况。一审法院据此认为鉴定缺乏必要性和可能性，未予准许其鉴定申请，并无不当。合肥建工集团反诉请求依法不予支持。合肥建工集团如认为其他未维修部分的防水存在质量问题，可另行诉讼主张。

关于违约金计算的基数、起算时间及利率问题。案涉《防水施工合同》约定“单项防水工程施工完毕后，一年内支付至95%，剩余5%作为工程保修金，5年内全部无息付清”“合肥建工集团按照本合同所列款项及时支付给金隆公司费用，逾期视为违约，违约金每日按工程量总款项的5‰支付金隆公司，直至付清为止”，故违约金应从双方结算之日2019年7月17日一年后起算。违约金应当以实际损失为基础，本案应付工程款为315082.1元，金隆公司要求按照全部工程款1124612.1元为基数，按每日千分之五计算违约金，其并未举证其实际损失情况，结合本案合同性质、履行情况等因素，本院确定违约金以应付工程款315082.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。一审法院以全部工程款1124612.1元为基数，存在不当，本院予以纠正。

综上所述，金隆公司、合肥建工集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初1244号民事判决第三项；

二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初1244号民事判决第二项；

三、变更安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初1244号民事判决第一项为“合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东金隆防水科技股份有限公司工程款315082.1元及逾期付款违约金（以315082.1元为基数，自2020年7月18日起至偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计息，利随本清）”；

四、驳回山东金隆防水科技股份有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费6870元，山东金隆防水科技股份有限公司负担1040元，合肥建工集团有限公司负担5830元；一审反诉案件受理费2265元，由合肥建工集团有限公司负担；二审案件受理费9204元，由山东金隆防水科技股份有限公司负担4604元（已交纳），合肥建工集团有限公司负担4600元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　潘伟荣

审判员　　王宇堂

审判员　　石克链

二〇二二年四月十五日

书记员　　邵荣芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；