山东枣建建设集团有限公司、枣某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁04民终2690号 上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化路街道文化西路。 法定代表人：刘皓，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：枣***建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市北辛街***写字楼B座501室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东赞国律师事务所律师。 原审被告：枣庄市山亭区职业中专，住所地山东省枣庄市山亭区山城街道**南路。 法定代表人：**，校长。 上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）因与被上诉人枣***建筑工程有限公司（以下简称明德公司）及原审被告枣庄市山亭区职业中专（以下简称职业中专）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2022)鲁0406民初1017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 枣建公司上诉请求：1.二审法院依法改判支持上诉请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不支持管理费错误。3%的管理费是双方的真实意思表示，亦是建设工程转分包中的普遍做法，应视为结算条款参照执行；上诉人在向被上诉人拨付工程款3082414.06元时，参照双方合同约定，先扣除了3%的管理费，即924724.22元(3082414.06元x0.03)，该92474.22元属于已经实际扣除的款项。根据司法实践中的主流观点，在合同无效且分包人未实际参与管理的情况下，不支持分包人收取未收取的管理费，但已经实际收取的也不支持返还，一审法院的判决等于支持被上诉人有权要求返还已收取的管理费，该判决造成利益失衡。上诉人实际参与了工程的管理，组织专业人员进行技术、安全方面指导和检查，协助被上诉人进行验收、结算等，上诉人收取管理费符合公平原则。二、一审法院对利息的起算时间及计算方式错误。双方对工程款拨付约定了“背靠背条款”，即上诉人收到职业中专拨款后再付款给被上诉人，并未约定利息。被上诉人在签订合同时已预见到有逾期支付工程款的风险，现在让上诉人承担利息有违诚实信用原则和公平原则。总承包合同约定，竣工验收合格后一个月内付至合同价款的70%，工程验收合格一年后无质量问题，付至结算价款的90%，工程竣工验收合格两年后无质量问题后付清余款。一审法院对利息计算参照大合同支持上浮30%，但对工程款的支付时间却没有一参照大合同，顾此失彼。即使支持给付利息，也应该按照大合同约定的付款时间节点进行计算，且不得超过同期银行贷款利率，特别是10%的工程款在竣工验收合格后两年是无息的。 被上诉人明德公司辩称，1.上诉人要求按照3%提取管理费无法律依据，被上诉人没有主动向上诉人缴纳所谓3%的管理费，而是上诉人在未征得被上诉人同意的前提下强行扣留的3%，被上诉人认为上诉人强行扣划3%所谓管理费违反法律规定，一审判决不予认定是正确的。2.在被上诉人施工过程中被上诉人没有参与管理。3.上诉人要求调整利息计算方式，被上诉人认为一审判决对利息计算方式是正确的，应予以支持。总之，被上诉人认为上诉人所上诉的请求没有法律依据，也没有充分事实根据，应依法驳回其上诉，维持一审判决的正确性。 明德公司向一审法院起诉请求：一、判令被告枣建集团偿还原告工程款3336062元及利息(利息从2020年1月28日起计算至债务履行完毕之日，暂计至起诉之日为1356102元)（中小企业法定的按日万分之五计算利息）二、判令被告职业中专在未付工程款范围内对上述债务承担连带偿还责任。三、诉讼及保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月9日，被告职业中专作为发包方与被告枣建集团作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定枣建集团承建职业中专新校室外塑胶跑道等附属工程项目。工程地点：山亭区职业中专新校。资金来源:财政资金。工程内容：图纸及清单范围内所有工程的施工内容。工程承包范围：包工包料。质量标准：工程质量符合合格标准。工期总日历天数：90天。被告枣建集团作为甲方与原告明德公司作为乙方签订《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》，约定工程名称：山亭区职业中专新校室外塑胶跑道等附属工程。工程地点：枣庄市山亭区职业中专。承包范围：详见施工合同。乙方全面履行甲方与建设单位订立建设工程施工合同，乙方上交工程价款3%管理费。2019年4月10日，被告枣建集团作为甲方与原告明德公司作为乙方签订《山亭区职业中专新校室外塑胶跑道等附属工程施工合同补充协议书》，达成如下补充协议：一、变更增加内容：根据工程需要，超出工程量主要有：1、塑胶跑道，2、看台，3、场地整平，4、电缆线，5、检查井，6、围墙。以上新增加工程的施工内容，以实际发生量和最终审计结果为准。合同签订后，原告明德公司依约进行了施工。2019年12月28日，工程项目经甲方、施工、监理、设计等单位进行验收，出具《竣工工程质量验收报告》，报告中明确质量等级评定情况：单位工程所含分部工程，经验收均达到合格要求。2020年9月7日，华春建设工程项目管理有限责任公司受枣庄市山亭区职业中专委托出具《山亭区职业中专新校室外塑胶跑道等附属工程造价咨询报告》，报告中明确：审鉴后的工程造价为6418476.85元。另查明，职业中专已经向枣建集团支付工程款3920014.49元，枣建集团向原告明德公司支付工程款3082414元，原告明德公司已经向被告枣建集团开具的发票金额为4876718.07元。以上事实有原告提供的证据《建设工程施工合同》、《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》、《山亭区职业中专新校室外塑胶跑道等附属工程施工合同补充协议书》、《竣工工程质量验收报告》、《山亭区职业中专新校室外塑胶跑道等附属工程造价咨询报告》，被告职业中专提供的证据记账凭证11***审笔录存卷佐证。 一审法院认为，枣建集团承包被告职业中专的工程项目后转包给明德公司，明德公司作为实际施工人依照合同约定完成了施工，工程竣工验收合格，合同约定的结算条款有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，被告枣建集团应支付原告工程款及利息，被告职业中专在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带付款责任。工程款利息起算时间应自工程竣工验收之日起计算。原告主张自2020年1月28日起计算利息，一审法院予以认可。二、关于利息计算方式，在案涉总承包合同中双方约定：发包人若延期支付工程款，发包人承担违约责任，发包人向承包人支付每天万分之五的罚金；在原告明德公司与被告枣建公司签订的分包合同书中也约定：本工程按照（大）合同约定方式进行结算；案涉合同中约定的罚金计算方式所得数额已远超过原告的实际损失，亦超过法律保护的范围，故被告逾期支付工程款按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮百分之三十计息，应为被告应承担的合理违约责任。三、关于管理费的问题。虽然被告枣建集团与原告明德公司在协议中约定将工程价款的3%作为管理费，但因双方之间签订的分包合同系违法分包，违反法律禁止性规定，被告枣建集团亦未举证证明其在施工过程中履行过管理义务，其主张从工程款中扣除管理费，不予认可。四、关于税金问题，经审理查明，原告明德公司已经向被告枣建集团开具的发票金额为4876718.07元，被告枣建公司主张在工程款中扣除剩余相应税款，但剩余工程款被告尚未支付给原告，且被告并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相应证据，税务机关亦未出具扣款数额以及是否涉及滞纳金的问题均不明确，故该笔费用应待实际发生后再予以扣减。综上所述，原告明德公司的诉讼请求于法有据，一审法院部分予以支持。 一审法院判决：一、被告山东枣庄建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告枣***建筑工程有限公司工程款3336062元及利息（以3336062元为基数，自2020年1月28日起计算至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮百分之三十计算）。二、被告枣庄市山亭区职业中专对本判决第一项确定的金钱给付义务在欠付工程款2498462.36元范围内对原告枣***建筑工程有限公司承担连带付款责任。三、驳回原告枣***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取22169元，保全费5000元，共计27169元，由被告山东枣庄建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。枣建公司提交证据：日期为2020年4月9日的隐患整改通知书复印件、2020年4月15日明德公司制作的工程回复单、塑胶跑道照片各一份，以证明施工过程中上诉人参与了对工程质量、技术等方面的管理。被上诉人明德公司质证对上诉人证据不予认可。本院认为，两函件的签署日期均为2020年4月份，而案涉工程于2019年12月份经各方验收合格，因以上证据所涉行为发生在工程完工之后，不能证明枣建集团在明德公司施工期间进行了组织管理,枣建集团提供的塑胶跑道照片与待证事实缺乏关联性,对上述证据，不予认定。对一审查明的相关事实，本院予以认定。另查明，枣建集团与职业中专在承包合同中约定，“工程竣工验收通过，发包方应签发接收证书”。枣建集团与明德公司在合同第五条“工程款拨付”部分，约定“双方最终结算以甲方（枣建集团）与建设单位最终结算为依据”、“在建设单位没有拨款或拨款不及时的情况下，乙方不得向甲方主张拨款”、“发包方付款后，甲方按比例扣除管理费、税金……后，余款向乙方拨付”等内容。二审中，被上诉人明德公司明确认可放弃一审判决利息中利率上浮百分之三十部分。 本院认为，我国法律禁止承包人将其承包的全部建设工程转包他人。枣建集团承包职业中专的工程项目后转包给明德公司，违反了法律的禁止性规定,其与明德公司所订立的转包合同应为无效。根据当事人诉辩意见，本案争议焦点是：一、枣建集团主张的管理费应否支持；二、一审对工程欠款利息的计算是否正确。 一、关于管理费问题。首先，对于转包方通过转包**,未实际参与施工组织管理,合同无效后主张管理费的,应不予支持。枣建集团以实际参与施工组织管理为由，主张应从欠款中扣减管理费，一审中枣建集团未提供参与施工组织管理的证据，二审中其提供的证据不能证明在施工期间进行了组织管理，因此,枣建集团所称其已实际参与施工组织管理，无充分证据予以证实，该主张不成立。其次，由于本案双方实施转包行为违法，上诉人所收取的管理费属“不法给付”，对于已经收取的部分，被上诉人要求返还不受保护；同时，为了防止双方当事人利益失衡，以免一方在合同无效时获得比合同有效时更多的利益，对于已付工程款部分即3082414.06元对应的相应比例的管理费，参照双方关于工程款拨付部分的约定，属于已经实际扣除的款项，不应再判决上诉人向被上诉人偿还。该部分管理费上诉人认可按3082414.06元*0.03计算为92474.22元，已予扣取，对此数额，本院亦予认可。综上，上诉人所欠工程款金额应为3243587.78元。 二、关于利息问题。首先，工程款利息性质为法定孳息，与本金之间存在附属性。在发包人欠付工程价款情况下，即使合同无效，或者合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息。上诉人所称双方未约定利息，故不应承担欠款利息的主张，不能成立。其次，对于利息的起算时间，根据规定，利息从应付工程价款之日开始计付。本案枣建集团与明德公司所订合同中并未明确约定付款时间，但约定了“背靠背”条款作为付款的前提条件，由于转包合同无效，该条款亦应为无效约定，不具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；同时，接收证书是确认工程交付的文件材料，枣建集团与职业中专在承包合同中约定，工程竣工验收通过，发包方应签发接收证书。因此本案工程验收合格后，即使无明确交接手续，也应视为工程交付。一审判决从工程验收合格之日一个月作为计付利息起算时间，且明德公司对起算时间无异议，故本院予以认可。第三，对于利息的结算标准，由于转包合同无效，枣建集团与职业中专之间合同中约定的违约责任条款，本案中亦不应参照适用。枣建集团与明德公司所订立的转包合同中并未约定利息，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审判决按同期贷款市场报价利率上浮百分之三十计算，二审中该部分案件事实有变化，被上诉人明德公司明确放弃利率上浮百分之三十部分，符合规定，本院予以认可。 综上所述，枣建集团上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但关于管理费和利息的认定部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持枣庄市山亭区人民法院(2022)鲁0406民初1017号民事判决第二项、第三项，即：“枣庄市山亭区职业中专对本判决第一项确定的金钱给付义务在欠付工程款2498462.36元范围内对原告枣***建筑工程有限公司承担连带付款责任”、“驳回原告枣***建筑工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更枣庄市山亭区人民法院(2022)鲁0406民初1017号民事判决第一项为：山东枣庄建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付枣***建筑工程有限公司工程款3243587.78元及利息（以3243587.78元为基数，自2020年1月28日起计算至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取22169元，保全费5000元，共计27169元，由枣***建筑工程有限公司负担2111元，山东枣庄建设集团有限公司负担25058元。二审案件受理费8993元，由山东枣建建设集团有限公司负担6882元，由枣***建筑工程有限公司负担2111元，于本判决生效后七日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长　邹　枫 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月二十八日 书记员　赵　丽