陕西朝霞公司与中国石油天然气商南五里铺加油加气站,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕10民终144号 上诉人（原审被告）：陕西朝霞生态农业有限公司，住所地陕西省商洛市商南县。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西西宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月6日出生，汉族，农民，住陕西省商南县。 委托诉讼代理人：***，陕西***师事务所律师。 原审被告：中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司商南五里铺加油加气站，住所地商南县。 负责人：**，系公司经理。 原审第三人：陕西**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，系公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西秦东律师事务所律师。 上诉人陕西朝霞生态农业有限公司（以下简称朝霞生态公司）因与被上诉人***、原审被告中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司商南五里铺加油加气站（以下简称商南五里铺加油加气站）、原审第三人陕西**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商南县人民法院(2022)陕1023民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朝霞生态公司法定代表人***及委托诉讼代理人**、被上诉人***及委托诉讼代理人***、原审第三人**建设公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告商南五里铺加油加气站***无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝霞生态公司上诉请求：撤销陕西省商南县人民法院（2022）陕1023民初1283号民事判决第一项，**事实后改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人作为原告主体不适格。上诉人与**建设公司签订案涉工程施工合同，一审未查明上诉人知道或应当知道被上诉人借用**建设公司资质施工，认定被上诉人为实际施工人并支持其诉求有误。2、一审未根据合同确定被上诉人的施工范围，仅依据办公楼二楼报验申请认定被上诉人所承建的项目完工有误。被上诉人承建的办公楼二层的模板安装加固、钢筋绑扎等仅是站房主体的部分工程，该部分验收不代表其已所承建的工程全部完工，一审据此证据支持被上诉人的全部工程款错误。3、工程量存在争议，一审判决上诉人按工程款总额支付被上诉人错误。根据被上诉人提交的证据仅能证明其实际施工完成了办公楼二层的模板安装加固、钢筋绑扎等工作，28万元支付记录不能证明被上诉人是否实际施工以及实际施工范围。在上诉人提出被上诉人只实际施工部分工程，余下大部分工程系***施工完成，且***出庭作证证明该事实的情况下，被上诉人未能提供证据反驳，故对其主张的全部工程款应不予支持。4、被上诉人提交的工程结算单、竣工验收签到表的证明目的相互矛盾，一审未查明事实不清。2019年9月27日的工程结算单显示案涉工程款决算合计115万元，2020年12月27日的竣工验收签到表显示案涉工程竣工，结算早于竣工达15个月，不符合事实。该结算单并非结算性质，系双方对工程价款的补充约定，即合同中约定的固定价款从117万元变更为115万元。上诉人已经支付华讯建设公司工程款28万元，***工程款90万元。一审采信该结算单认定被上诉人工程款115万元，事实不清。5、被上诉人对***的证言未发表质证意见，应视为其对该证据证明事实的承认，一审径自对该证据予以否定违反法律规定。6、一审不予准许上诉人对案涉工程质量鉴定有误。一审中，上诉人请求对被上诉人施工的站房基础深度是否在标高±0.00下开挖至2.9米卵石层进行测量，系对工程主体地基深度提出鉴定，且在法律规定的保修期和设计图纸确定的合理使用期限内，一审不予准许有误。7、利息的约定应以合同有效为前提，本案建设工程合同无效，且系被上诉人过错导致，故其主张按照合同约定支付利息缺乏合同依据和法律依据，一审判决支持利息错误。综上，一审事实认定不清，违反法定程序，判决不公，****正审判，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，案涉工程是上诉人要求被上诉人借用**建设公司的资质承揽的工程，所签订的合同应为无效。被上诉人包工包料垫付资金完成，经验收合格且已实际投入使用，上诉人理应支付下欠的工程款。被上诉人作为实际施工人起诉主张权利，主体资格适格。关于站房基础工程，在开挖过程中因河床出水量太大，站房邻居以基础开挖太深威胁到其房屋安全为由多次阻止施工，给被上诉人造成巨大的窝工损失。在此情况下，上诉人提出对基础进行变更，被上诉人是按照上诉人要求的开挖深度进行施工，且已将这些工程纳入决算。诉讼中，上诉人以基础开挖太浅、工程量减少为由对工程决算结果予以反悔，违反诚信原则。案涉工程已使用多年，上诉人现提出工程质量鉴定没有法律依据。被上诉人在实际施工中有少量辅助工程未能完善，在据实结算的基础上被上诉人不再坚持上诉人承诺的30万元损失弥补，上诉人也不再计算少量辅助未能完善的工程，并且将合同固定总价款从117万元结算下降为115万元，这是双方充分协商的结果。依据双方签订的合同及补充协议可以看出被上诉人的施工范围与***完成的工程是不同的，不应从被上诉人的工程款中将***完成的工程款扣除。因此，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审驳回上诉，维持原判。 **建设公司述称，案涉合同无效不代表不支付利息，其他观点同被上诉人的答辩意见。 商南五里铺加油加气站未提交书面述称意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告朝霞生态公司立即向原告支付所欠施工工程款89万元、补偿款30万元，合计119万元，并承担利息（利息自2021年8月28日起按照年利率7%计算至清偿之日止）；2.要求被告商南五里铺加油加气站对上述款项承担连带清偿责任。庭审时原告变更诉讼请求1，要求被告向原告支付所欠施工工程款87万元、补偿款30万元，合计117万元并承担利息，利息的计算方式不变。 一审法院认定事实：被告朝霞生态公司于2017年立项筹建“商南县五里铺CNG/LNG加油加气合建站工程”，原告***借用第三人华讯建设公司资质，于2018年5月2日、5月3日以第三人名义与被告朝霞生态公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，双方约定工程范围、合同工期100天、质量标准为合格、合同价款117万元、双方权利义务、结算方式为建设工程竣工完成后，交付朝霞生态公司，在朝霞生态公司验收合格后，十日内向华讯建设公司支付工程款十万元，朝霞生态公司运营后，向华讯建设公司每月支付人民币7万元，十二月内付清，如十二月内尚未付清，剩下款项，减去10%的质保金后，按银行现行利率年息7%支付剩余款项直到付清为止等。合同签订后，第三人华讯建设公司未参与施工，也没有垫付任何资金，原告***自行垫付资金并组织人员按合同约定实际施工。2019年2月20日，原告申请对其所承建的商南县XX楼XX层的模板安装加固、钢筋绑扎、水电预设及外墙下排水等工序进行验收，第三方河南一新工程管理有限公司出具审查意见，该项目办公楼二层顶板完成施工，同意验收。建设单位朝霞生态公司审核意见：同意验收，华讯建设公司、河南一新工程管理有限公司、朝霞生态公司在报验申请上**，相关人员在报验申请上签字。2019年9月27***生态公司法定代表人与原告***就涉案工程进行结算，工程款为115万元，不含税收及材料费用。朝霞生态公司法定代表人***、原告***、见证人**甲、***、***在结算单上签字按印。2021年1月22***生态公司向商南县住建局报送商南县五里铺CNG/LNG加气站和加油站油气合建站工程竣工验收备案表，经验收，结论为工程质量合格。 另查明，1.朝霞生态公司于2019年10月16日向华讯建设公司支付五里铺油气合建站工程款10万元，2021年6月25日支付7万元，2021年9月12日支付4万元，2021年10月26日支付7万元,以上共计28万元。华讯建设公司收到工程款后，扣除税费，将剩余工程款转至原告***。2.2020年7月25日，朝霞生态公司与中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司签订租赁合同，将朝霞公司投资建设的加油加气站的全部资产、场地及经营权出租给中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司，租赁期限为20年。2021年6月25日该加油加气站投入运营。2021年9月9日，经商南县行政审批服务局审批成立商南五里铺加油加气站，现该加油加气站处于正常运营状态。3.2019年10月8日，被告朝霞生态公司与案外人***签订两份商南县五里铺加油加气站施工合同，***生态公司支付***工程款90万元。 一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，本案原、被告提交的两份建设工程施工合同，合同相对方名义上是第三人陕西**建设工程有限公司与被告陕西朝霞生态农业有限公司签订建设工程施工合同，庭审时通过原、被告提交的证据及原告***与第三人的**能够证实，***借用陕西**建设工程有限公司资质对涉诉工程进行施工，实际承包方、施工人均为***。故第三人陕西**建设工程有限公司与被告陕西朝霞生态农业有限公司签订的两份建设工程施工合同属无效合同。依据上述法律规定，合同签订后，原告***组织人员施工，涉诉工程竣工后，经验收为合格工程，并已交付使用，故原告要求被告支付工程款的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对被告辩称原告主体不适格及工程不合格的辩解理由一审法院不予采信。庭审时原告变更诉讼请求，要求被告按照结算单支付工程款，被告辩称结算单系受原告胁迫所出具，不是其真实意识表示。一审法院结合依职权调取**甲的笔录，**甲详细、完整的**了结算单产生的背景、过程及115万元工程款的核算由来，同时被告陕西朝霞生态农业有限公司法定代表人***是具有完全民事行为能力的成年人，对出具结算单的行为可能产生的法律后果有一定的预见性，且根据**甲的调查笔录，结算单是在其办公室出具的，此地点具有开放性，亦不存在胁迫的情形，同时被告陕西朝霞生态农业有限公司也未能向一审法院提供其受胁迫的证据，对被告的辩解理由不予采信，对结算单的内容予以认定。原告变更诉请系对自身权利的处分，一审法院予以支持。庭审时被告陕西朝霞生态农业有限公司向一审法院提交质量鉴定申请书，请求对***施工的涉案加油加气站的站房基础深度是否在标高±0.00下开挖至2.9米卵石层深进行测量。一审法院认为原告***完成涉诉工程，第三方（即监理方）河南一新工程管理有限公司在施工报验申请上书写完成施工，第三方河南一新工程管理有限公司与陕西朝霞生态农业有限公司均同意验收，同时原、被告双方经他人协商对工程款达成一致意见并出具结算单，即使原告***所做工程量与设计图纸存在误差，被告同意验收并出具结算单的行为，表明被告陕西朝霞生态农业有限公司认可原告***所做工程量，也认可***的施工达到质量要求，且涉案工程现已竣工并经相关部门验收为合格工程并已投入正常使用，不具备鉴定的条件和实际可操作性，故一审法院对被告陕西朝霞生态农业有限公司的质量鉴定申请不予准许。原告要求被告支付30万元利润的请求，结合**甲的调查笔录，结算单中的115万元包含承诺的30万元利润，故一审法院对原告要求被告另行支付30万元利润的请求不予支持。原告要求中国石油天然气股份有限公司陕西商洛分公司商南五里铺加油加气站对被告陕西朝霞生态农业有限公司所欠工程款承担连带清偿责任的诉请，一审法院认为中国石油天然气股份有限公司陕西商洛分公司商南五里铺加油加气站不是原、被告所签合同的相对方，也未参与涉诉工程的任何环节，且被告陕西朝霞生态农业有限公司与中国石油天然气股份有限公司陕西商洛分公司商南五里铺加油加气站之间是合法的租赁关系，原告认为双方之间为合作经营，但未向一审法院提交证据证明其主张，故对原告的此项诉请一审法院不予支持。原告诉请被告自2021年8月25日起以工程款117万元为基数按年利率7%支付利息至欠款清偿之日止的诉请，一审法院认为依据双方签订的建设工程施工合同，对付款期限及利息的约定，结合审理查明剩余工程款87万元、陕西朝霞生态农业有限公司运营时间2021年6月25日等事实，本案陕西朝霞生态农业有限公司未按照合同约定在运营后12个月内付清工程款，一审法院认定原告诉请的利息应自2022年6月26日起按扣除质保金后的工程款即783000元以年利率7%支付利息至欠款清偿之日止，对原告计算利息的诉请以一审法院核定为准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告陕西朝霞生态农业有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款87万元及利息（利息的计算办法:自2022年6月26日起以783000元为基数按年利率7%支付利息至欠款清偿之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费15510元（原告已预交），减半收取7755元，由原告***承担2326元，被告陕西朝霞生态农业有限公司承担5429元。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交以下证据：1、最高人民法院民事审判第一庭关于借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿的会议精神，依据该会议精神，本案上诉人并不知道被上诉人借用**建设公司资质，故上诉人与被上诉人无事实上的建设工程施工合同关系。2、报验申请表21份、送货单74份，证明案涉工程被上诉人并未完工，剩余工程由案外人***施工完成，被上诉人要求上诉人支付全部工程价款缺乏事实依据。3、***证言，证明案涉站房基础工程未按照施工图纸深挖，上诉人要求对地基基础深度进行司法鉴定具有事实依据。 被上诉人围绕其答辩意见提交以下证据：1、办公楼基础验收报告；2、***证明、***证明，证明站房基础工程在施工中相邻住户阻挡施工，深挖至2.4米后上诉人和监理单位到施工现场确认以现场为准同意验收后才进入下一步施工。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为上诉人提交的证据1不属于证据，有关内容司法解释非常明确；证据2与案涉工程无关，被上诉人涉及的工程是地下工程和两层办公用房，***完成的工程是场面硬化；证据3的三性不予认可，不属于二审中的新证据，从证据显示的时间来看明显是伪造的，且与基础验收报告相悖，不能作为定案依据。上诉人质证认为被上诉人提交的证据1建设单位栏**模糊不清，且上诉人确定从未在该验收单上**，***的签字非本人签署，字迹相差巨大，故对证据的真实性不予认可；证据2系证人证言，证人与被上诉人有亲属关系，且无正当理由未出庭作证，亦与被上诉人自认的事实相矛盾，真实性存疑。**建设公司质证认为上诉人提交的证据1是证明被上诉人不是适格的主体，但被上诉人是否为适格主体其应是明知的；证据2与被上诉人施工所用材料没有关联性；证据3无证人身份证明，是否为证人所写不得而知；站房已建起完工，交付验收合格，且为隐蔽工程已无法证明证人证言的真实性；证人系上诉人公司的监工，与上诉人有利害关系，且无其他证据佐证，其证言不可信，**建设公司不予认可。**建设公司对被上诉人提交的证据无异议。 为了**案件事实本院依职权调查了上诉人与被上诉人结算时的见证人***、**乙、***，并形成调查笔录。***、**乙证明被上诉人已完成工程的结算价款115万元是双方通过算账协商的结果，上诉人与被上诉人签字确认。***证明其只是见证人，上诉人与被上诉人如何结算其不清楚。经质证，上诉人认为***、**乙二人**的部分事实与实际情况不符，明显是虚假的；**乙与被上诉人有亲属关系，与上诉人法定代表人***矛盾较多，作出的证言具有报复性质，证明力弱；根据结算单表述并非是欠付工程款，而是对原合同价款的确认变更，由117万元变更到115万元；对***的证言无异议。被上诉人***和**建设公司对上述证人证言无异议。商南五里铺加油加气站认为其对该站前期施工事项不了解，对上诉人、被上诉人提交的证据及法院调查的证据均不发表质证意见。 本院经审查认为，上诉人提交的最高人民法院民事审判第一庭关于建设工程中借用资质的有关问题的会议精神不属于证据，其提交的证据2、证据3，被上诉人及**建设公司提出异议，上诉人对被上诉人提交的证据的真实性亦提出异议，故对当事人有异议的证据，根据案件审理需要，结合当事人**综合分析予以认定。对本院依职权调查的***、**乙、***的证言，来源合法，客观真实，应予采信。 根据当事人提交的证据，结合当事人的**，二审确认以下事实：商南县五里铺CNG/LNG加气站和加油站油气合建站工程于2020年12月27日竣工验收，质量合格。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩各方的观点，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人作为本案原告是否适格；2、一审程序是否合法；3、一审对工程价款及利息的认定是否正确。 针对上述焦点本院评析如下： 关于被上诉人作为本案原告主体是否适格的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》（法释[2020]25号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案经审理查明，案涉项目在发包过程中，上诉人要求被上诉人提供施工所需的资质，在被上诉人向上诉人提交了**建设公司的施工资质、营业执照、授权委托书、华讯建设公司与被上诉人签订的挂靠协议的情况下，被上诉人以**建设公司代理人的身份与上诉人签订案涉工程施工合同及补充协议，说明上诉人对被上诉人借用**建设公司的资质承包案涉工程的事实是清楚的，上诉人的合同相对方就是被上诉人。因被上诉人借用资质与上诉人签订施工合同，根据上述司法解释的规定双方签订的合同应为无效。合同虽无效，但被上诉人已完成的工程经监理公司、上诉人验收结算，并已交付使用，应认定被上诉人完成的工程质量合格，其作为实际施工人对其已完成工程主张工程价款应予以支持，故其作为本案原告主体资格适格。上诉人主张其合同相对方是**建设公司，被上诉人作为原告主体不适格的观点缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于一审程序是否合法的问题。一审中，上诉人申请***出庭作证，对***的证言被上诉人未发表质证意见，视为对其质证权利的放弃。一审法院根据查明的事实对***的证言未予采信并无不当。关于上诉人对站房基础深度申请测量的问题，被上诉人**站房基础在开挖至2.4米，局部2.2米时遭到邻居的阻挡，经上诉人及监理方现场确定基础深度以现场为准，结合上诉人及监理方向被上诉人出具的办公楼基础验收报告，证明上诉人已同意验收。办公楼基础为隐蔽工程，如果验收不能通过不可能进入下道工序的施工。**，该办公楼的主体、二次结构等全部工程被上诉人均已施工完毕，经竣工验收合格并投入使用，上诉人对被上诉人已完工程也已进行结算，故一审对上诉人的申请不予准许是正确的。二审中，上诉人再次申请对站房基础深度进行测量，根据本案实际情况亦无重新测量的必要，故对上诉人的申请不予准许。 关于工程价款的认定问题。案涉工程在施工过程中，上诉人与被上诉人产生纠纷，无法继续施工，遂对被上诉人已完成的工程进行结算并形成结算单，上诉人与被上诉人均在结算单上签字，***、**乙、***三人作为见证人亦在结算单上签字，对签字的真实性各方均无异议。上诉人主张该结算单系其受胁迫签订，但未提供证据证明，故对其主张不予支持。上诉人主张该结算单系对工程价款的补充约定，与结算单载明的内容不符，亦与本案查明的事实相悖，故其主张不能成立。上诉人主张该结算是对案涉项目所有工程的结算，应扣除被上诉人未完成的、不合格的，由案外人***完成的工程价款90万元。经审查，上诉人与被上诉人于2019年9月27日进行结算，***与上诉人2019年10月8日签订施工合同后进场施工，其完成的工程主要是室外地坪。上诉人与被上诉人在施工合同及技术交底会议纪要中明确规定室外地坪实际工程量以现场实测为准，单价为86.07元/㎡，不包含在合同固定价款117万元之内，故被上诉人已完成的工程与***完成的工程并不冲突。另外，上诉人主张被上诉人完成的不合格的工程亦由***完成，但上诉人对被上诉人完成的工程中是否存在不合格工程以及不合格工程重新修复产生的费用未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人已完成的工程经竣工验收合格并已投入使用，上诉人与被上诉人就被上诉人已完成工程进行了结算，该结算单应是双方的真实意思表示，一审采信该结算单确定被上诉人的工程价款为115万元并无不当。上诉人关于工程价款的辩解理由不能成立，对其工程价款的请求不予支持。案涉合同无效，但被上诉人已完成的工程经竣工验收合格，故上诉人应参照合同约定的支付方式向被上诉人支付工程价款。因被上诉人完成的工程于2020年12月27日经竣工验收合格，质保期约定2年，现已届满，故上诉人应支付被上诉人剩余工程款87万元（工程总造价115万元-已付工程款28万元）。 关于工程价款利息的认定问题。本案中，上诉人未按照合同约定在案涉加油加气站投入运营12个月内付清工程款，给被上诉人造成的利息损失客观存在，故被上诉人要求支付工程款利息的请求应予以支持。上诉人主张合同无效不应支付利息没有依据，不予支持。利息从应付工程价款之日计付。案涉加油加气站于2021年6月25日投入运营，双方约定运营后12个月内付清工程款，如未付清，剩下款项减去10%的质保金后按年息7%支付利息，故上诉人应在2022年6月24日之前付清扣除质保金后的剩余工程款，即75.5万元（115万元-28万元-115万元×10%）。因上诉人未付清，应按约定向被上诉人支付利息。由于案涉工程于2020年12月27日竣工验收，质保期2年，故案涉工程的质保期应为2020年12月27日至2022年12月26日。质保期届满后，上诉人应全额退还扣除的质保金，故从2022年12月27日起上诉人应以剩余工程款87万元为基数向被上诉人支付利息。 综上所述，陕西朝霞生态农业有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省商南县人民法院（2022）陕1023民初1283号民事判决； 二、上诉人陕西朝霞生态农业有限公司于本判决生效后15日内向被上诉人***支付剩余工程款87万元，并从2022年6月25日至2022年12月26日以75.5万元为基数按年利率7%支付利息；从2022年12月27日至实际给付之日以87万元为基数按年利率7%支付利息； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15510元（原告已预交），减半收取7755元，由上诉人陕西朝霞生态农业有限公司承担5429元，被上诉人***承担2326元。二审案件受理费12500元，由上诉人朝霞生态公司负担11500元，被上诉人***负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月十一日 书记员　　*** 1