某某与陕西锦汇建设工程有限公司、中铁十七局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0425民初56号

原告：***，男，1965年1月25日生，汉族，住广西壮族自治区凌云县。

委托诉讼代理人：余福禄，贵州省安顺安顺市紫云自治县和瑞法律服务所法律工作者。

代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：廖应学，贵州省安顺安顺市紫云自治县和瑞法律服务所法律工作者。

代理权限：特别授权。

被告：陕西锦汇建设工程有限公司。地址：陕西省榆林市神木市建元大厦6楼，统一社会信用代码91610821570651569R。

法定代表人：王永刚。

委托诉讼代理人：李兵则，男，1977年9月21日生，汉族，户籍所在地山西省兴县，系该公司员工。

代理权限：一般诉讼代理。

被告：中铁十七局集团第三工程有限公司，地址：河北镇石家庄市中山西路979号，统一社会信用代码：911300006027723071M。

法定代表人：唐博涛，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：史峰，男，1984年4月15日生，汉族，户籍所在地山西省太原市小店区，系公司员工。

代理权限：特别授权。

原告***与被告陕西锦汇建设工程有限公司（以下简称陕西锦汇公司）、中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法由审判员韦礼祥担任审判长，与人民陪审员代琼、莫莉组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人余福禄、廖应学，被告陕西锦汇公司诉讼代理人李兵则、被告中铁十七局第三公司诉讼代理人史峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判决确认原告与被告陕西锦汇公司签订的《劳务合作协议书》无效；2．判令被告支付原告各项工程费用225116.01元，并按中国人民银行同同期同类贷款利率支付自2018年10月1日起至付清之日止的利息；3．本案诉讼费、原告委托代理费由被告负担。事实和理由：二被告2018年4月签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告中铁十七局第三公司将其从中铁十七局集团公司分包的贵州省黄家湾水利枢纽工程干渠工程施工项目中的摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口工程承包给被告陕西锦汇公司。被告陕西锦汇公司与原告于2018年8月10日签订《劳务合作协议书》，将摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口工程内部承包给原告，工程总价25370000元，由原告组织工人提供劳务完成上述施工任务。协议签订当日，原告即租赁姚国平、朱飞林、周朝文3人的较大型挖掘机3台，按项目部设计线路进行便道开挖施工。原告组织施工超过3个月，每天有25名工人施工，累计垫资近600000元，购置了超过600000元的施工机械设备。但被告没有按照协议约定履行义务，也没有按月支付90%的工程进度款。原告多次要求被告支付工人工资，被告总以各种理由推诿搪塞。工人迫于生计，于2018年11月中旬开始拦截被告车辆，被告2次拿出30000元解决工人生活费。原告已经无力垫资，被迫停工92天，现被告要求终止协议，将原告施工队清退出场，原告无异议，但二被告应支付原告以下费用：1．按照《劳务合作协议书》第二条第（2）项约定，原告向被告交纳的保证金100000元，由被告退还原告；2．摆山便道、8#弃碴场便道、坡老寨隧洞进口便道、8#碴场挡碴坝基础、生活区场地硬化的工程量人偶为441343元；3．电机租金及油费，租金120000元＋进出场吊装运输费15000元=135000元；4．两台发电机组：发电95天×每台机昼夜用柴油220升以上，两台发电机组消耗柴油20900升×6.60元（项目部供油平均价格）=137940元，原告应承担的电费为原告实际开机95天×470元（每昼夜耗电470度，每度1元）=44650元。137940元-44650元=93290元；5．水电管线人工费及材料费18986元，原告在生产生活区域架设安装，按协议属于被告义务，应由被告支付给原告；6．压路机台班费2×3500元=7000元，应由被告支付给原告；7．挖掘机台班3个×2500元=7500元，人工25个×160元=4000元，合计11500元；8．摆山小桥支付挖掘机台班费2500元，自卸车300元，人工费3600元，共计6400元；9．机械设备8台停工损失至12月31日，共停工92天，92天×8台×150元=110400元；10．施工人员25人，停工至12月31日，共停工92天，92天×25人×220元=506000元；11．被告已计量，原告认可部分的工程量及临建工作折价款621248.01元；12．被告已经捐款但未使用的物资价值维200000元，被告应退还原告；13．鉴定费20000元。以上各项费用共计2271167.01元。协议第二条甲方的义务规定很明确：“（1）甲方在本协议生效后向乙方提供本工程所需的所有资料，甲方应全力配合乙方的工程施工等相关工作，如由于甲方的原因造成经济损失，甲方应承担相应的责任。（2）甲方无偿架设水电管线设施到达施工现场，提供材料库房、加工房及员工住房，满足乙方生产生活所需。（3）涉及本合同施工内容外的附属工程，甲方必须出具书面材料约定施工内容和价格后，乙方才可施工，书面材料作为合同附件双方保存，并作为双方结算依据。（4）对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。（5）施工区域内，如有山楂、土地、道路、取水、用电等纠纷，由甲方负责处理，造成乙方停工的由甲方赔偿相应损失。”这五点甲方义务，在原告施工后，被告没有依照协议履行，对第（3）点“本合同施工内容外的附属工程”，被告以短信方式强令原告施工，短信应视为甲方出具的书面材料。关于工程款的支付，协议第四条第（3）点规定：“双方约定按月结算，并支付乙方实际完成工程量的90%工程款。支付时间和办法按中铁十七局与甲方签订的合同条款执行。工程款到达甲方账户后，乙方提供甲方工程款65%的材料发票、30%劳务发票及工资表，扣除6%管理费后应立即将工程款支付给乙方，不得截留延误，以保证乙方的正常施工。”约定以被告中铁十七局第三公司拨付工程款到被告陕西锦汇公司账户为前提，因此，原告主张二被告均有义务支付原告上述工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，原告未取得建筑施工企业资质，故请求确认原告与被告陕西锦汇公司签订的《劳务合作协议书》无效。关于纠纷解决，协议第五条规定：“双方履行合同过程中出现闹意见分歧、无法协商解决时，提供项目所在地的仲裁委员会仲裁解决，或在项目所在地的人民法院进行诉讼解决。”根据该约定及被告在分歧出现后的处理态度，原告选择向人民法院提起诉讼来解决。综上所述，原告与被告陕西锦汇公司签订《劳务合作协议书》，并按照协议约定组织施工，但被告不按协议约定履行义务，导致原告无力垫资，工程不能继续进行。现原告依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条的规定主张协议无效，但二被告也应依照法律规定对原告已经完成的工程等进行结算赔付，并按银行同期借款利息支付给原告。

被告陕西锦汇公司对原告主张的该公司将摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口工程承包给原告的事实及尚欠原告工程款无异议。同时辩称，原告诉称便道开挖等都不是事实，3台挖掘机不可能这么长时间没用；项目部提供的材料原告不能计算进来；计价是原告没有报，不是项目部不报；工程款是按工程进度支付。关于工程款：1．便道工程800米，每米90元，按合同支付；2．地面硬化（生活区）1854平方米；3．发电机的租赁费是项目部答应的支付的，但未支付。该公司已实际支付原告农民工工资189500元、挖掘机台班费56500元、材料款9850元、工人工资10000元。对于原告的诉请，按合同履行的该公司都认可，其他的不认可。

被告中铁十七局第三公司认为该公司与原告无合同关系，仅与陕西锦汇公司存在合同关系。截止2018年11月29日，被告陕西锦汇公司工程款为434539.94元，2018年已支付340000元，2019年支付50000元，尚欠陕西锦汇公司4万余元。原告的诉请与该公司无关。

本案当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织双方当事人进行质证，对当事人均无异议的证据（劳务合同协议书、建设工程施工劳务分包合同、）本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院审查认定如下：1．原告提供的《设备租赁合同》，用以证明被告陕西锦汇公司未履行合同约定的提供水电义务，原告为施工租赁2台发动机组供电的事实。被告陕西锦汇公司对租赁数量无异议，对租赁价格有异议。本院审查认为，陕西锦汇公司对价格有异议，但未提供证据证明其主张，故对该证据本院予以确认；2．原告提供的施工人员名单、身份证，用以证明原告雇佣工人施工的事实。被告陕西锦汇公司均认可8—10月份工资表上的人员。本院审查认为，对当事人无异议的部分本院予以确认；3．施工现场照片及短信截图，用以证明原告除了按照合同施工外，还按被告要求修建便道、生活区场地硬化等。二被告均只认可合同约定部分。本院审查认为，原告除按合同约定施工外，另修建便道、生活区场地硬化等工程是客观事实，故本院予以确定；购置小型机械设备的事实。

对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认；被告承认原告的诉讼请求部分，没有违反法律规定，本院予以支持。

根据当事人陈述，结合经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月18日，被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告中铁十七局第三公司将其承建的贵州省黄家湾水利枢纽工程干渠工程施工项目中的摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口隧洞开挖、锚喷支护、隧洞衬砌、钻孔灌浆等施工内容承包给被告陕西锦汇公司。2018年8月10日，被告陕西锦汇公司与原告***签订《劳务合作协议书》，被告陕西锦汇公司将该工程转包给原告***。合同约定：被告陕西锦汇公司向原告***收取工程总造价的6%作为管理费；原告***须向被告陕西锦汇公司缴纳200000元履约保证金；被告陕西锦汇公司无偿架设水电管线设施到达施工现场，提供材料库房、加工房及员工住房；涉及本合同施工内容外的附属工程，被告陕西锦汇公司必须出具书面材料约定施工内容和价格；原告***经营上被告内部独立核算，自负盈亏；原告***自主解决经营过程中发生的事件，相关经营设备投资由原告自己解决；原告***必须严格执行被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司签订的合同条款，按图纸和国家建设部门现行的装修规范及标准进行施工，自行解决生产经营产生的一切债权、债务问题；按月结算工程款，按实际完成工程量的90%的工程款，支付时间和办法按被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局签订的合同条款执行。合同签订后，原告***向被告陕西锦汇公司缴纳履约保证金100000元，自购、租用设备，组织人员按照中铁十七局第三公司黄家湾项目部设计线路进行施工，导致工程量增加，所产生的工程费用及合同内价款未按约定支付，双方发生争议，该劳务工程于2018年10月1日起停工。被告陕西锦汇公司已支付原告***工程款86350元。经被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司核算，截止2018年10月，被告陕西锦汇公司已完成工程验工计价434539.94元，其中，合同内计价405227.51元（摆山隧洞出口和坡老寨隧洞进口洞身开挖及支护）、临建计价292835.80元（雇工房屋、加工厂、施工仓库），扣材料款263523.37元。2018年11月30日，被告中铁十七局第三公司支付8—10月农民工工资189500元、支付被告陕西锦汇公司工程款150500元。争议部分即坡老寨隧道进口便道、摆山隧道进口便道、生活区场地硬化、8#渣场便道、8#渣场挡渣坝基础土方开挖工程，经北京华证鑫诚造价咨询有限公司鉴定，工程价款为441343元。原告***在施工过程中，与闲达彬（闭达斌）于2018年8月18日签订《设备租赁合同》，租用闲达彬（闭达斌）2台套发电机组，租赁期限自2018年8月18日至返还设备之日止，月租金30000元；因施工使用韦天荣、韦小海土地，而支付二人各500元；因清理渠道堵塞而支付韦永学、韦朝平、韦小河等临时工4000元；因安装电路电器而支付王启富、韦朝学人工费4696元；因装卸钢材等支付韦永祥、韦朝学、韦小河、付小江3900元；因场地硬化而支付李大林等14200元；因使用挖掘机而支付周朝文台班费10500元、朱飞林31500元、姚国志70500元；因水电安装而支付三板桥五金店材料款14290元、人工费4696元。原告***以借条、借据、领条等方式已领取到工程款96350元。

本案争议焦点：1．《劳务合作协议书》是否解除；2．原告已完成工程量及工程款数额；3．是否存在违约及违约责任如何认定；4．已付工程未数额；5．所欠工程由谁支付。

本院认为，关于争议焦点1，被告陕西锦汇公司从被告中铁十七局第三公司分包到贵州省黄家湾水利枢纽工程干渠工程施工项目中的摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口工程后，将该工程转包内部人员***，公司收取工程总价款的6%作为管理费，由***自主经营、自负盈亏。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，被告陕西锦汇公司该所分包的建设工程转包给无应资质的原告***，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”规定，故该《劳务合作协议书》自始无效。原告***主张合同无效的理由充分，本院予以支持。

关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原告腾金龙所承建的工程经被告陕西锦汇公司、中铁十七局第三公司验收合格，故被告陕西锦汇公司应支付原告相应工程款。本案所涉工程，1．经被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司共同验工，并出具《劳务作业验工计价表》确定，原告***所承建的合同内摆山隧洞出口和坡老寨隧洞进口洞身开挖及支护工程劳务计价405227.51元、施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库临建工程项目劳务计价292835.80元。两项劳务价款共计698063.31元，被告中铁十七局财务部认可621248.01元，原告无异议，故本院予以确认，扣减材料款263523.37元，该部分工程款为621248.01元-263523.37元=357724.64元；2．原、被告有争议的部分即坡老寨隧洞进口便道、摆山隧洞进口便道、生活区场地硬化、8#渣场便道、8#渣场挡渣坝基础土方开挖工程经鉴定，工程造价为441343元，双方当事人无异议，本院予以确认。3．原告***在施工过程中，租用两台发电机组进行供电，租赁30000元/月，共租用4个月，租金共计4个月×30000元/月=120000元。实际供电95天，原告***主张油耗93290元，合情合理。根据《劳务合作协议书》约定，水电设施架设属属于被告陕西锦汇公司义务，故租赁费和油耗共计213290元应由被告陕西锦汇公司负担；4．因使用韦天荣、韦小海土地而补偿二人各500元，共1000元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；5．因清理渠道堵塞而支付韦永学、韦朝平、韦小河等临时工费用4000元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；6．因安装电路电器而支付王启富、韦朝学人工费4696元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；7．因装卸钢材等支付韦永祥、韦朝学、韦小河、付小江人工费3900元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；8．因购买水电材料而支付三板桥五金店材料款14290元，如前所述，水电架设安装属于被告陕西锦汇公司义务，故本院予以确认；9．未使用物资折价，被告中铁十七局第三公司在与被告陕西锦汇公司结算并付款时，已扣除材料款263523.37元，原告***主张其停工后未使用的物资价值约200000元，被告陕西锦汇公司也认可未使用物资的价值约200000元，本院认定剩余物资价值200000元；10．履约保证金。原告***已向被告陕西锦汇公司缴纳的履约保证金为100000元；11．鉴定费20000元。上述各款项共计1360243.64元。原告因场地硬化而支付李大林等14200元，因使用挖掘机而支付周朝文台班费10500元、朱飞林31500元、姚国志70500元，这部分工程在司法鉴定时已纳入工程价款鉴定范围，故不再计算。原告***实际已得到工程款96350元，再加上被告中铁十七局直接支付农民工工资189500元，共285850元，应予以扣减，实际尚欠工程款1360243.64元-285850元=1074393.64元。

关于争议焦点3，如前所述，原告***与被告陕西锦汇公司签订的《劳务合作协议书》属无效合同，自始无效，对双方无法律约束力，且双方均有责任，因此所受到的损失，各自承担相应的责任，原告***主张被告陕西锦汇公司赔偿机械设备、施工人员等因停工所造成的损失的违约责任的主张，于法无据，不予支持。

关于争议焦点4，原告***以借据、借条、领条的形式已领取到工作款96350元，被告中铁十七局第三公司直接支付农民工工资189500元，故已付工程款共计285850元。

关于争议焦点5，被告陕西锦汇公司与原告***签订合同，将涉案工程转包给原告***，故所欠工程应由被告陕西锦汇公司支付。被告中铁十七局第三公司主张涉案工程已验收部分的工程款已全部支付给被告陕西锦汇公司，该公司与原告无合同关系，被告陕西锦汇公司无异议，原告***也无证据证明被告中铁十七局第三公司尚欠工程款，根据合同相对性原则，被告中铁十七局第三公司在本案中不承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告陕西锦汇建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***工程款1074393.64元，并以1074393.64元，按中国人民银行同期内类人民币贷款利率支付自2018年10月1日起至清偿之日止期间的利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期未履行致对方当事人申请强制执行的，可能会被人民法院纳入失信被执行人名单。

案件受理费24548元，由原告***负担12548元，由被告陕西锦汇建设工程有限公司负担12000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。

审　判　长　　韦礼祥

人民陪审员　　代　琼

人民陪审员　　莫　莉

二〇一九年十一月十八日

法官助理王霞

书记员吴腾飞