陕西锦汇建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔04民终520号

上诉人（原审被告）：陕西锦汇建设工程有限公司。地址：陕西省榆林市神木市建元大厦6楼，统一社会信用代码91610821570651569R。

法定代表人：王永刚。

委托诉讼代表人：马宁，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：滕金龙，男。

委托诉讼代理人：欧启德，紫云苗族布依族自治县和瑞法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。

原审被告：中铁十七局集团第三工程有限公司，地址：河北镇石家庄市中山西路979号，统一社会信用代码：911300006027723071M。

法定代表人：唐博涛，系公司执行董事。

上诉人陕西锦汇建设工程有限公司（以下简称陕西锦汇公司）因与被上诉人滕金龙、原审被告中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

陕西锦汇公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人于涉案工程竣工验收合格后向被上诉人支付工程款148689.94元；二、本案上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有事实和法律依据。1、上诉人与总承包方签订的劳务协议总额为15707574.95元，而被上诉人则称其承包的工程量总价为25370000元，远远超出了上诉人的承包总额，既不符合事实也有违常理。2、一审判决书第11页中，一审法院认定施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库临建工程项目劳务计价292835.80元由上诉人承担缺乏事实和法律依据，上述劳务内容不属于上诉人与被上诉人之间约定的内容，该部分费用不应由上诉人承担。在该页中，一审法院确认中铁十七局财务部认可621248.01元，但最终判决由上诉人承担支付的责任，而中铁十七局不承担责任。上诉人为中铁十七局所认可的债务承担付款责任，于法无据。3、一审法院已确认上诉人与被上诉人签订的《劳务合作协议书》无效，然而又以该协议约定为依据要求上诉人承担水电设施架设所产生的租赁费和油耗共213290元，如此判决自相矛盾。二、一审适用法律错误。1、司法解释规定，合同无效的承包人请求参照合同约定支付工程的条件是建设工程竣工验收合格，而本案中的工程并未达到竣工验收合格。2、一审超诉讼请求判决，属于违法裁判。一审判决第二页载明一审原告的第2项诉讼请求是判令被告支付总费用225116.01元，但一审判决上诉人向被上诉人支付1074393.64元，明显超过诉讼请求的金额。三、一审法院违反以事实为依据的原则，应当予以纠正。被上诉人于2018年8月10日与上诉人签订合同，于2018年10月1日起停工，中铁十七局出具截止2018年11月29日上诉人总工程款为434539.94元，上诉人已将该工程转包给被上诉人，因此，被上诉人的总工程款应以434539.94元为限。而一审法院却认定实际尚欠工程款为1360243.64元，缺乏事实依据。

被上诉人滕金龙答辩：一、被答辩人上诉人的事实与客观事实不符。答辩人与被答辩人所签订的《劳务合作协议书》中确实有关于工程价款的约定，但合同是被答辩人拟写，合同总价应该是多少，被答辩人最清楚。施工厂房、加工厂、施工道路、施工仓库临建项目等都在施工现场，被答辩人也有派驻工地人员，一审答辩人也提供了现场照片、工程数量审核表等证据证实这些工程客观存在。答辩人已经举证被答辩人要求和督促答辩人进行施工的短信和聊天记录，这些记隶属于合同组成部分，是合同约定属于被答辩人的义务。答辩人与被答辩人签订的《劳务合作协议书》中第二条甲方义务第（2）项规定的甲方无偿架设水电管线设施到达施工现场，提供材料库房、加工房及员工住房，满足乙方生产生活所需，这是合同约定的属于被答辩人的义务，由此产生的水电租赁和油耗213920元应该由被答辩人承担。二、关于法律适用问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，导致工程达不到竣工验收标准的原因是被答辩人“未按约定支付工程价款”，因此工人才会多次去堵路。一审判决书上将2251167.01元写成225116.01元是笔误。三、关于案件事实。事实是被答辩人不遵守合同约定和合同法的规定导致本案发生，被答辩人违背合同约定和诚实信用原则。综上，答辩人实施的工程客观存在，被答辩人上诉理由不成立，请求予以驳回。

原审被告中铁十七局第三公司未做陈述。

原审原告滕金龙向一审法院起诉请求：1．判决确认原告与被告陕西锦汇公司签订的《劳务合作协议书》无效；2．判令被告支付原告各项工程费用225116.01元，并按中国人民银行同同期同类贷款利率支付自2018年10月1日起至付清之日止的利息；3．本案诉讼费、原告委托代理费由被告负担。

一审查明的事实：2018年4月18日，被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告中铁十七局第三公司将其承建的贵州省黄家湾水利枢纽工程干渠工程施工项目中的摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口隧洞开挖、锚喷支护、隧洞衬砌、钻孔灌浆等施工内容承包给被告陕西锦汇公司。2018年8月10日，被告陕西锦汇公司与原告滕金龙签订《劳务合作协议书》，被告陕西锦汇公司将该工程转包给原告滕金龙。合同约定：被告陕西锦汇公司向原告滕金龙收取工程总造价的6%作为管理费；原告滕金龙须向被告陕西锦汇公司缴纳200000元履约保证金；被告陕西锦汇公司无偿架设水电管线设施到达施工现场，提供材料库房、加工房及员工住房；涉及本合同施工内容外的附属工程，被告陕西锦汇公司必须出具书面材料约定施工内容和价格；原告滕金龙经营上被告内部独立核算，自负盈亏；原告滕金龙自主解决经营过程中发生的事件，相关经营设备投资由原告自己解决；原告滕金龙必须严格执行被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司签订的合同条款，按图纸和国家建设部门现行的装修规范及标准进行施工，自行解决生产经营产生的一切债权、债务问题；按月结算工程款，按实际完成工程量的90%的工程款，支付时间和办法按被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局签订的合同条款执行。合同签订后，原告滕金龙向被告陕西锦汇公司缴纳履约保证金100000元，自购、租用设备，组织人员按照中铁十七局第三公司黄家湾项目部设计线路进行施工，导致工程量增加，所产生的工程费用及合同内价款未按约定支付，双方发生争议，该劳务工程于2018年10月1日起停工。被告陕西锦汇公司已支付原告滕金龙工程款86350元。经被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司核算，截止2018年10月，被告陕西锦汇公司已完成工程验工计价434539.94元，其中，合同内计价405227.51元（摆山隧洞出口和坡老寨隧洞进口洞身开挖及支护）、临建计价292835.80元（雇工房屋、加工厂、施工仓库），扣材料款263523.37元。2018年11月30日，被告中铁十七局第三公司支付8—10月农民工工资189500元、支付被告陕西锦汇公司工程款150500元。争议部分即坡老寨隧道进口便道、摆山隧道进口便道、生活区场地硬化、8#渣场便道、8#渣场挡渣坝基础土方开挖工程，经北京华证鑫诚造价咨询有限公司鉴定，工程价款为441343元。原告滕金龙在施工过程中，与闲达彬（闭达斌）于2018年8月18日签订《设备租赁合同》，租用闲达彬（闭达斌）2台套发电机组，租赁期限自2018年8月18日至返还设备之日止，月租金30000元；因施工使用韦天荣、韦小海土地，而支付二人各500元；因清理渠道堵塞而支付韦永学、韦朝平、韦小河等临时工4000元；因安装电路电器而支付王启富、韦朝学人工费4696元；因装卸钢材等支付韦永祥、韦朝学、韦小河、付小江3900元；因场地硬化而支付李大林等14200元；因使用挖掘机而支付周朝文台班费10500元、朱飞林31500元、姚国志70500元；因水电安装而支付三板桥五金店材料款14290元、人工费4696元。原告滕金龙以借条、借据、领条等方式已领取到工程款96350元。

一审法院认为：本案争议焦点：1．《劳务合作协议书》是否解除；2．原告已完成工程量及工程款数额；3．是否存在违约及违约责任如何认定；4．已付工程款数额；5．所欠工程款由谁支付。

关于争议焦点1，被告陕西锦汇公司从被告中铁十七局第三公司分包到贵州省黄家湾水利枢纽工程干渠工程施工项目中的摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口工程后，将该工程转包内部人员滕金龙，公司收取工程总价款的6%作为管理费，由滕金龙自主经营、自负盈亏。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，被告陕西锦汇公司该所分包的建设工程转包给无应资质的原告滕金龙，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”规定，故该《劳务合作协议书》自始无效。原告滕金龙主张合同无效的理由充分，本院予以支持。

关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原告腾金龙所承建的工程经被告陕西锦汇公司、中铁十七局第三公司验收合格，故被告陕西锦汇公司应支付原告相应工程款。本案所涉工程，1．经被告陕西锦汇公司与被告中铁十七局第三公司共同验工，并出具《劳务作业验工计价表》确定，原告滕金龙所承建的合同内摆山隧洞出口和坡老寨隧洞进口洞身开挖及支护工程劳务计价405227.51元、施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库临建工程项目劳务计价292835.80元。两项劳务价款共计698063.31元，被告中铁十七局财务部认可621248.01元，原告无异议，故本院予以确认，扣减材料款263523.37元，该部分工程款为621248.01元-263523.37元=357724.64元；2．原、被告有争议的部分即坡老寨隧洞进口便道、摆山隧洞进口便道、生活区场地硬化、8#渣场便道、8#渣场挡渣坝基础土方开挖工程经鉴定，工程造价为441343元，双方当事人无异议，本院予以确认。3．原告滕金龙在施工过程中，租用两台发电机组进行供电，租赁30000元/月，共租用4个月，租金共计4个月×30000元/月=120000元。实际供电95天，原告滕金龙主张油耗93290元，合情合理。根据《劳务合作协议书》约定，水电设施架设属于被告陕西锦汇公司义务，故租赁费和油耗共计213290元应由被告陕西锦汇公司负担；4．因使用韦天荣、韦小海土地而补偿二人各500元，共1000元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；5．因清理渠道堵塞而支付韦永学、韦朝平、韦小河等临时工费用4000元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；6．因安装电路电器而支付王启富、韦朝学人工费4696元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；7．因装卸钢材等支付韦永祥、韦朝学、韦小河、付小江人工费3900元，被告陕西锦汇公司无异议，本院予以确认；8．因购买水电材料而支付三板桥五金店材料款14290元，如前所述，水电架设安装属于被告陕西锦汇公司义务，故本院予以确认；9．未使用物资折价，被告中铁十七局第三公司在与被告陕西锦汇公司结算并付款时，已扣除材料款263523.37元，原告滕金龙主张其停工后未使用的物资价值约200000元，被告陕西锦汇公司也认可未使用物资的价值约200000元，本院认定剩余物资价值200000元；10．履约保证金。原告滕金龙已向被告陕西锦汇公司缴纳的履约保证金为100000元；11．鉴定费20000元。上述各款项共计1360243.64元。原告因场地硬化而支付李大林等14200元，因使用挖掘机而支付周朝文台班费10500元、朱飞林31500元、姚国志70500元，这部分工程在司法鉴定时已纳入工程价款鉴定范围，故不再计算。原告滕金龙实际已得到工程款96350元，再加上被告中铁十七局直接支付农民工工资189500元，共285850元，应予以扣减，实际尚欠工程款1360243.64元-285850元=1074393.64元。

关于争议焦点3，如前所述，原告滕金龙与被告陕西锦汇公司签订的《劳务合作协议书》属无效合同，自始无效，对双方无法律约束力，且双方均有责任，因此所受到的损失，各自承担相应的责任，原告滕金龙主张被告陕西锦汇公司赔偿机械设备、施工人员等因停工所造成的损失的违约责任的主张，于法无据，不予支持。

关于争议焦点4，原告滕金龙以借据、借条、领条的形式已领取到工作款96350元，被告中铁十七局第三公司直接支付农民工工资189500元，故已付工程款共计285850元。

关于争议焦点5，被告陕西锦汇公司与原告滕金龙签订合同，将涉案工程转包给原告滕金龙，故所欠工程应由被告陕西锦汇公司支付。被告中铁十七局第三公司主张涉案工程已验收部分的工程款已全部支付给被告陕西锦汇公司，该公司与原告无合同关系，被告陕西锦汇公司无异议，原告滕金龙也无证据证明被告中铁十七局第三公司尚欠工程款，根据合同相对性原则，被告中铁十七局第三公司在本案中不承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西锦汇建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告滕金龙工程款1074393.64元，并以1074393.64元，按中国人民银行同期内类人民币贷款利率支付自2018年10月1日起至清偿之日止期间的利息。二、驳回原告滕金龙的其他诉讼请求。案件受理费24548元，由原告滕金龙负担12548元，由被告陕西锦汇建设工程有限公司负担12000元。

二审中上诉人提交了以下证据：1、《黄家湾水利项目劳务工班钢材节超扣款汇总表》及加油单、收货单、施工日志，拟证明被上诉人直接从中铁十七局处领取了材料，一审判决剩余物资价值金额不准确；2、《关于中铁十七局集团黄家湾水利干渠项目经理部清退隧洞四工班（陕西锦汇建设工程有限公司）的通知》，拟证明被上诉人停工造成上诉人被处罚，50万元的保证金不能退还；3、劳务分包居间合同协议书，拟证明被上诉人存在民事欺诈行为；4、《隧洞工程联合施工协议书》，拟证明案涉工程被滕金龙高价转包，实际施工人不是滕金龙。对于以上证据中，被上诉人滕金龙质证认为第1组证据中的加油单、收货单中没有滕金龙签字的其都不认可真实性，施工日志中8月24日的施工日志不认可，《黄家湾水利项目劳务工班钢材节超扣款汇总表》达不到证明目的，所有材料都移交签收了的，也已经扣款了的；第2组证据与被上诉人无关，停工是上诉人造成的；第3、4组证据一审已经提交过。经审查，上诉人提交的证据均不属于二审新证据，其中第2组证据的真实性予以确认，但是该证据显示中铁十七局对上诉人作出处罚，没有证据印证是因为被上诉人的原因导致上诉人被处罚，所以达不到上诉人的证明目的。

二审经审查，对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是：1、一审认定的施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库临建工程项目是否属于上诉人与被上诉人合同约定应当施工的范围，该部分劳务费用是否应当由上诉人支付给被上诉人；2、一审依据《劳务合作协议书》分配租赁费和油耗的费用承担是否正确；3、一审判决上诉人支付工程款适用法律是否正确。

首先，从施工合同约定来看，上诉人与被上诉人签订的《劳务合作协议书》上对工程内容的约定为“中铁十七局集团有限公司黄家湾水利枢纽工程干渠道施工项目摆山隧洞出口、坡老寨隧洞进口工程的全部工作”，现在争议的施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库临建工程也是在这个工程的范围内的，并不是另一施工场地。该合同约定的合同总价系“暂定”，也就是说双方都认可之后的结算价格可能与合同定价之间不一致。被上诉人的合同相对方是上诉人，二者之间进行工程结算，而关于上诉人与原审被告中铁十七局第三公司之间签订合同的总价以及之后如何结算的问题，不构成对被上诉人的约束。

第二，被上诉人滕金龙提交的证据中，证明实际进行施工作业的证据和滕金龙与王宇平短信往来的截屏图片内容可以相互印证，一是被上诉人对争议的施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库临建工程确实实际施工作业了，二是对于该施工作业，滕金龙曾经与王宇平沟通过，是得到王宇平的同意进行施工的，并约定该部分不提取6%的管理费。从一审认定的证据可知，上诉人是认可王宇平能够代表上诉人对外签订合同和代表该公司履行与案涉工程相关的职务行为的，所以滕金龙与王宇平的沟通，应当视为和上诉人公司的沟通，王宇平的表示即是代表上诉人公司表示同意被上诉人的施工行为。在上诉人公司签字盖章的2018年10月第1期《劳务作业验工计价表》上，对于临建的施工房屋、加工厂、施工道路、施工仓库的结算，上诉人与原审被告均签字盖章认可结算金额为292835.8元；对于合同内的施工项目，上诉人也认可结算金额为405227.51元，该两张表上均有王宇平等人签字认可，并不是上诉人上诉所称的系原审被告中铁十七局单方认可的债务。一审依据上诉人和原审被告共同签字盖章确认且庭审质证无异议的《劳务作业验工计价表》上的结算金额计算相应的工程价款，理据充分。现上诉人不能举证推翻上述短信记录的证据，也不能举证证明被上诉人的施工系未经得其同意的自行施工，亦不能推翻该《劳务作业验工计价表》,故其上诉人认为一审判决其承担工程款错误的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。

第三，经查，案涉工程现在尚未竣工验收，但是对于上诉人与被上诉人签订合同约定作业的部分，上诉人与原审被告已经进行了核算，已经能够确定工程量及造价，这一点在原审被告与上诉人确认的《劳务作业验工计价表》上也是可以体现的。在此情况下，应视为上诉人与原审被告已经对案涉工程进行了验收并认可了工程的完工，所以一审参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条并无不当。虽然上诉人与被上诉人签订的合同因违法转包而无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以一审参照该无效合同支持被上诉人关于水电设施架设所产生的租赁费和油耗符合法律规定。关于《黄家湾水利项目劳务工班钢材节超扣款汇总表》及所附加油单、收货单等载明的被上诉人使用的材料，上诉人主张应当扣除。经查这些单据中能够确认系滕金龙签字和认可的单据均发生在2018年10月前，但是在2018年10月上诉人与原审被告就被上诉人施工的劳务进行了验工计价，其中已经对扣款进行了处理，所以现上诉人以二审才提交的《黄家湾水利项目劳务工班钢材节超扣款汇总表》来证明还有应当扣减的材料款，与验工计价表载明不符，不予采纳该意见。

一审判决中对于原审原告的起诉金额在书写时发生笔误，一审法院已经作出补正裁定，对诉讼请求的“支付原告各项工程费用225116.01元”予以补正为“2251167.01元”，所以一审不存在超过诉讼请求进行判决的情形。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

案件受理费24548元，由上诉人陕西锦汇建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　熹

审判员　李德江

审判员　黎福伟

二〇二〇年五月十五日

法官助理陈甜甜

书记员张颖（代）

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。