***与陕西阳湖安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕04民终183号

上诉人(原审原告)：***，男，1972年7月20日出生，汉族，陕西省彬县人，农民，，身份证号码：610XXXXXXX********。

被上诉人(原审被告)：陕西阳湖安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市曲江新区房。统一社会信用代码：91610000593312607K。

法定代表人：**，任该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：石陇，陕西海普睿城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人陕西阳湖安装工程有限公司劳动争议一案，不服长武县人民法院(2018)陕0428民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人陕西阳湖安装工程有限公司的委托诉讼代理人石陇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院重新裁决；2、被上诉人支付劳动工资、经济补偿及应得的经济赔偿共计292350.00元；3、应支付本人误工费、差旅费、伙食费，总计350元∕天，自离开单位之日起计算，截止本案双方无争议结案日止；差旅费按实际发生计算。事实和理由：因被上诉人不依法依规招聘员工及使用员工，并违法单方提出不合理要求单方修改违反双方口头达成的劳动合同，产生的劳动关系纠纷，不仅给本人代劳重大的经济损失，又给本人带来严重的精神损失，并由此耽搁延误了本人的黄金求职期限导致本人想今年找一份可靠的工作成为空念。本人通过网络招聘让本人来长武县亭口镇陕煤集团生产服务中心面试，达成口头协议，双方约定试用期为一个月，试用期工资为税后工资7000元∕月，转正工资为税后9000元∕月。提供生活用品及住所条件，长期聘用。在先报到，第二天体检，第三天被上诉人单位负责管理的*经理要求本人做工作职责和专业能力之外的应当由单位提供的竣工图，并说明如果你不绘制竣工图，就不适合我们单位。*经理在事实修改劳动合同内容，本人无法继续履行劳动合同，只得离开单位。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

陕西阳湖安装工程有限公司答辩称，上诉人所述与事实不符，答辩人与被答辩人并不存在劳动关系。首先并不存在口头协议，本公司的业务*围出业务能力、身体、精神状态等诸多因素进行初步考量，方能决定是否聘用该劳动者，并与之签订相应劳动合同，答辩人同时安排体检和下井测试。上诉人隐瞒其患有糖尿病的情况，上诉人不适宜从事答辩人单位的高强度、高空、井下作业工作，上诉人存在过错。上诉人并未向答辩人提供劳动，之间不存在劳动关系。请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、原告对长武县劳动仲裁委员会对原告与陕西阳湖安装工程有限公司劳动争议仲裁结果不服，请求人民法院予以重新裁决。2、依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》维护原告的合法劳动权益及应该依法享受的合法劳动保障权益。3、依法享受单位应支付原告的劳动工资、经济补偿及应当的经济赔偿人民币254900元。4、应支付原告误工费、差旅费、伙食费未计算部分，误工费、伙食费每天350元，自离开单位之日起计算，截止本案双方无争议结案日止计算；差旅费按实际发生计算。

一审法院认定事实，2018年3月份***通过网络找工作，被告陕西阳湖安装工程有限公司通过网络招聘让原告于2018年3月18日到长武县亭口镇陕煤集团生产服务中心面试。2018年3月18日下午五点多，***来到长武县XX镇XX中心XX号院内被告单位办公点报到，后被告单位给***安排了住宿。2018年3月19日早上，被告单位*经理安排原告去彬县县医院体检。2018年3月20日早上，被告单位*经理安排人员带领***去彬县大佛寺煤矿查看公司矿井下项目工作面，直至下午从矿井中出来回到地面。后被告单位*经理询问原告能否适应井下工作环境，双方谈论中，被告单位*经理要求原告做预算，原告予以拒绝，原告就离开了被告的工作点。***向长武县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2018年8月8日经长武县劳动争议仲裁委员会审查，作出长劳仲不字（2018）第002号通知书：经审查，原、被告双方不存在劳动关系，对***申请不予受理。2018年8月29日原告***对长武县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知不服，请求人民法院重新审理，并要求支付原告的劳动工资、经济补偿及相关损失等。一审法院认为，劳动关系的确立时间，有合同的按合同约定，没有合同的，从实际用工之日起起算。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，原告提出双方商定达成口头协议，但未提供有效证据予以佐证。同时原告没有到被告工作点实际从事劳动生产活动，亦未提供其他有效证据证明其与被告存在事实上的劳动关系，结合本案证据及事实，原、被告并不存在管理与被管理的劳动关系，原告也未参加由被告安排的劳动，故对原告认为与被告存在劳动关系的主张不予支持。对长武县劳动人事争议仲裁委员会做出的长劳仲不字（2018）第002号通知书，原告对该通知虽有异议，但针对自己的主张并未提供充分、有效的证据证实，故原告的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求支付劳动工资、经济补偿及经济赔偿的诉讼请求，未向法庭提供充分、有效的证据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民人民共和国调解仲裁法》第二条、第五条，第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适应法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决，驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***全部负担。

二审查明的事实和一审一致，本院予以确认。

本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人***与被上诉人陕西阳湖安装工程有限公司未订立书面劳动合同，上诉人***并未从事被上诉人陕西阳湖安装工程有限公司安排的有报酬的劳动，故双方不存在劳动关系；上诉人***上诉请求被上诉人陕西阳湖安装工程有限公司支付劳动工资、经济补偿及应得的经济赔偿、误工费、差旅费、伙食费，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*亮

审判员***

二〇一九年三月二十日

书记员**