***与陕西中为建设工程有限公司,陕西建富园林绿化工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕10民终413号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月15日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。

委托诉讼代理人：孟凡兴、蒙宇娇，陕西乐思律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西建富园林绿化工程有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区。

法定代表赵小建，人：，公司负责人。

委托诉讼代理人：王增强，陕西恪是律师事务所律师。

原审被告：陕西中为建设工程有限公司，住所地陕西省商洛市柞水县二排。

法定代表人：李延涛，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人陕西建富园林绿化工程有限责任公司（以下简称：建富公司）、原审被告陕西中为建设工程有限公司（以下简称：中为公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省柞水县人民法院(2022)陕1026民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要事实与理由：一、案涉合同为被上诉人与原审被告所签订，上诉人并非该合同的当事人，被上诉人应向原审被告主张权利，而不能向上诉人主张赔偿。二、一审判决认定被上诉人存在停工损失的证据不足。上诉人在另案调解笔录中的陈述并非是对被上诉人存在停工损失的认可，仅确认停工损失双方另行解决。即便认为上诉人对停工损失进行了认可，也不得将上诉人为达成调解协议所做出的妥协认可的事实在后续诉讼中作为对上诉人不利的证据。且上诉人承诺向被上诉人支付停工损失的前提是柞水县住房和城乡建设局认可该停工损失，后柞水县住房和城乡建设局并未认可该损失。被上诉人提供的证明停工损失的工程签证单系复印件，真实性无法核实，不能作为停工损失的证据。三、一审法院判决上诉人承担被上诉人停工损失25000元无事实与法律依据。一审法院未查清停工的原因，和所受的损失是上诉人造成，被上诉人未能提出充足的证据证明存在停工损失。

被上诉人建富公司答辩称，一、一审法院已查明上诉人是借用原审被告中为公司的资质，其双方是挂靠关系，挂靠人与被挂靠人共同承担责任是合理的，因此上诉人应承担法律责任。二、被上诉人在一审中提供的工程签证单、人员工资能证明停工的事实，停工损失证据虽然是复印件，但是上诉人在一审中认可该证据已上报到城乡建设局，举证责任应由上诉人承担。三、上诉人对停工损失是签字认可的，应该作为本案依据。请驳回上诉人的上诉请求。

原审被告中为公司未答辩。

建富公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付停工损失68757元；2、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实如下：2018年8月20日，原告建富公司的法定代表人赵小建与被告中为公司柞水县XX镇XX街道路拓宽工程项目部（以下简称项目部）负责人被告***，签订《柞水县高速出入口交通组织改造项目合同》，承包建设该项目的道路建设工程、绿化工程、地下管网工程、标志标识工程、亮化工程。2018年9月15日，被告中为公司与柞水县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，承包建设柞水县XX镇XX街道路拓宽（南头交通组织及石镇大桥拓宽）工程，同日该公司与被告***签订《工程质量安全责任合同》，将该工程承包给被告***。原告组织人员及机械进入工地施工后，相继完成了新桥人行道大理石铺设、地下管网工程及相应地表物清理外运、XX镇XX街搭接处景观及花坛砌筑工程。2019年8月26日至10月15日，原告先后制作工作联系单二份，工程签证单三份，由被告***加盖项目部印章，并签署项目经理张随的姓名后，分别向工程监理单位和建设单位报送施工项目、费用签证，停工原因、时间签证，以及停工损失签证，其中2019年10月15日的工程签证单记载,由于设计方案变更致原告停工等待，使原告在雨水管道，道路路基开挖过程中造成停工及窝工，累计天数39天（2019年9月6至10月15），给原告造成损失：1、管理费：项目经理/天400元、技术负责人/天333元、工长/天270元、安全员/天120元、材料员/天120元、保管员/天120元，共计1363元/天，管理费合计39天*1363元/天=53157元；2、机械租赁费：挖掘机租赁费/天400元，合计39天*400元/天=15600元；合计赔偿停工窝工费用为68757元。但工程监理单位和建设单位均未在该签证单上签名或盖章。2020年9月25日，被告***将该项目的剩余工程承包给第三方施工完成。2021年9月，原告将二被告诉至本院要求支付工程尾款及停工损失，经调解被告***向原告支付工程尾款75000元，同时约定停工损失68757元由双方另行解决。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告是否存在停工损失；2、原告的停工损失应当如何认定；3、原告的停工损失应当由谁承担赔偿责任。

对于争议焦点1，原告认为由于设计方案变更，导致工程中途停建，造成其停工、窝工。被告***认为原告并未证明停工损失是因被告的原因造成的。本院认为，原告提交的工作联系单、工程签证单、本院2021年11月11日调解笔录等证据相互印证，能够证明项目部因建设单位的原因致使工程中途停建，造成停工损失并上报建设单位签证，而原告的合同相对人是项目部，因此原告亦因项目部的原因致使工程中途停建，并造成停工损失。

对于争议焦点2，原告认为停工损失应以工程签证单68757元认定，并已实际支出，建设单位是否认可该项损失，均不影响被告***向其赔偿该损失。被告***认为停工损失签证并未获取建设单位同意，其不应向原告赔偿该项损失，且项目部应原告的要求申报停工损失时未实质审查，该停工损失原告有夸大嫌疑，亦未提供证据证明已经实际支出。本院认为，原告主张停工损失68757元，提交了工程签证单和工资发放表，未提交机械租赁费票据。但工程签证单建设单位并未签字认可，亦非原告向项目部申报停工损失的签证，对原告与项目部不产生约束力，且签证单上的管理费明细与工资发放表不能相互印证，故该工程签证单不能作为原告计算停工损失的依据。停工必然导致机械租赁费用及人工费用损失，鉴于原、被告均认可停工原因有天气、他人阻工、等待工程设计图纸变更等，根据本案实际情况，本院酌情认定应由被告承担的原告停工损失为25000元。

对于争议焦点3，原告认为停工损失应由二被告承担赔偿责任。被告中为公司认为被告***借用该公司资质，与原告签订合同该公司不知情，不应承担赔偿责任。被告***认为建设单位未认可停工损失，其亦不应向原告赔偿该项损失。本院认为，被告***借用被告中为公司的资质签订建设工程施工合同，双方系挂靠关系，被告***是挂靠人，被告中为公司是被挂靠人。被告***以项目部的名义与原告签订合同，是挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，并非挂靠人以自己的名义对外签订合同，因此，应由挂靠人被告***与被挂靠人被告中为公司对原告承担连带责任。

综上，因本案发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、法规。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条的规定，判决如下:

一、被告***在本判决生效之日起十日内向原告陕西建富园林绿化工程有限责任公司赔偿停工损失25000元；

二、被告陕西中为建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。

案件受理费1519元，由被告陕西中为建设工程有限公司、***负担619元，原告陕西建富园林绿化工程有限责任公司负担900元。

二审审理中，双方当事人均未提供证据。

二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。

本院认为，被上诉人建富公司在一审中提供的工作联系单、工程签证单载明了停工期间、停工损失等内容，该工作联系单、工程签证单中施工单位处加盖了原审被告中为公司项目部的印章并签署了项目经理张随的名字，中为公司一审庭审中认可该印章是其公司的印章。该工作联系单、工程签证单能证明被上诉人存在停工损失。且在陕西省柞水县人民法院审理的（2021）陕1026民初1008号案件调解中***称其把6.8万元的停工损失已经报给了住建局，也能印证被上诉人建富公司存在停工损失。***的该陈述是对客观事实的陈述，并非是为调解而进行妥协。因此，建富公司主张停工损失应予支持。上诉人***称一审判决认定上诉人的停工损失证据不足，及上诉人为达成调解协议所做出的妥协认可的事实在后续诉讼中不得作为对上诉人不利的证据的观点，不能成立。被上诉人建富公司主张68757元的停工损失，一审法院酌情判决了25000元的停工损失并无不当，应予确认。

本案一审庭审中，中为公司承认***借用其公司资质承包案涉工程，在陕西省柞水县人民法院审理的（2021）陕1026民初1008号案件调解中***也认可其借用中为公司的资质。因此***与中为公司形成挂靠关系，一审法院判决挂靠人***与被挂靠人中为公司对建富公司承担连带责任，符合法律规定。***称建富公司与中为公司签订的案涉合同，***不是该合同的当事人，***不应赔偿停工损失的观点，不能成立。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尤永刚

审 判 员　卢洛军

审 判 员　文改云

二〇二二年八月十六日

法官助理　李從熇

书 记 员　石晓亮