西安国际港务区融侨建材销售部、中太建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2021）陕民再107号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：榆林城投建设开发有限公司。住所地：陕西省榆林市。

法定代表人：方丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李**，北京市中兆（西安）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安国际港务区融侨建材经销部。住所地：陕西省西安市。

经营者：高泉科。

委托诉讼代理人：景琳，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市。

法定代表人：邓池良，该公司总经理。

再审申请人榆林城投建设开发有限公司（以下简称榆林城投公司）因与被申请人西安国际港务区融侨建材经销部（以下简称融侨建材经销部）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2020）陕08民终4590号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月23日作出(2021)陕民申838号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

榆林城投公司申请再审称，一、原判遗漏重要案件事实，对未央区人民法院划扣工程款这一关键事实没有做出认定，导致申请人在双方确认的结算工程款范围外需多支付工程款1532018元，致使国有资产流失。2020年6月8日，未央区人民法院从申请人的账户中划扣了应付中太公司的工程款1532018元，支付给和中太公司有合同纠纷案件的第三方。原判对榆阳区人民法院的划扣工程款做出了认定，但对未央区人民法院的划扣工程款未认定。申请人与中太公司只合作过本案一个施工工程项目，未央区人民法院通过法律文书划扣了中太公司在申请人处的工程款，应属于申请人应付中太公同工程款的范围。划扣之后，这部分款项理应在欠付工程款额中进行扣减。二、二审法院事实认定错误，申请人与中太公司之间涉案工程款包括质保金在内，仅剩余1666885.51元（包含未到期债权864247.75元）未支付。申请人欠付中太公司工程款仅为1666885.51元，其中竣工验收配合费864247.75元不具备支付条件。三、二审法院合议庭成员没有一人出庭，仅有法官助理和书记员开庭，明显程序违法。四、申请人提供了已经向中太公司及其指定或者欠付货款、工程款的单位支付凭证，以及因为中太公司欠付他人工程款而涉诉或者执行案件中，申请人公司账户被冻结、扣划，全部都是因为被申请人中太公司涉诉成为被执行人，而申请人被法院作为协助执行人在执行，工程款并非申请人的原因不予支付。五、本案被申请人融侨建材经销部作为原告，于2019年12月5日以建设工程施工合同纠纷为由，将申请人与被申请人中太公司列为被告诉至榆阳区人民法院（前诉），该院依法审理作出(2019)陕0802民初13371号民事判决书。本次诉讼（本次一审）与前诉当事人相同。前诉诉请标的为工程款9910153.83元及逾期付款利息，本诉诉请标的为工程款3456990.99元及逾期付款利息。前诉与本诉标的金额虽有区别，但是都是工程款及利息。融侨建材经销部就同一事实重复起诉，明显违反了“一事不再理”的原则。

融侨建材经销部辩称，一、西安市未央区人民法院(2020)陕0112执恢522号《履行债务证明书》中扣划申请人的1532018元不能在本案工程款中予以扣抵。l.西安市未央区人民法院(2020)陕0112执恢522号案件（下称：“此执行案件”）执行的钱款与本案并非同一法律关系，其扣划的款项与本案无关，不能在本案工程款中予以扣抵。此执行案件有关西安市未央区华顺建筑设备租赁站（以下简称华顺租赁站）与四川华鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称华鑫公司）、胡某某、中太公司租赁合同纠纷，中太公司在该案中承担华鑫公司、胡某某不能清偿部分二分之一的连带责任。此执行案件与涉案工程项目无任何关联，中太公司在此执行案件中所承担的付款责任与涉案工程项目及合作各方亦无关联。2.案涉工程系实际施工人即被申请人完成，系被申请人劳动所凝结的成果，申请人应支付的全部案涉工程款均具有归属于被申请人的特定性。二、本案涉及的款项3456990.99元用途为应付农民工工资，二审判决申请人对欠付款项承担连带责任，维护了数百名农民工的合法权益。被申请人通过执行在收到涉案款项后，已经将3456990.99元全部用于支付涉案工程农民工工资。三、申请人欠付工程款的金额为3456990.99元，应对欠付工程款3456990.99元承担连带责任，事实清楚，证据确实充分。四、本案与(2019)陕0802民初13371号民事判决书并不违反“一事不再理”原则。本案中，被申请人在一审中诉请支付工程款3456990.99元的诉讼请求实质上为质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元的返还问题。13371号案件涉及的是截止该案件判决时已到期的工程款。其诉讼请求不同，不构成重复起诉。

融侨建材经销部向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付工程款3456990.99元；2.判令二被告向原告支付利息损失；3.本案诉讼费由被告共同承担。

一审法院查明的事实：2013年9月16日，榆林城投公司（发包人）与中太公司（承包人）签订了陕西省建设工程施工合同，约定：一、工程概况：榆林市高级人才创业活动中心工程。工程地点榆林市XX区XX路XX段。结构形式框架结构，层数地上18层，地下2层。建筑面积40720.22平方米。五、合同价款。合同总价109810464.69元。第二部分通用条款。38.4质量保证金按工程价款结算总额5%以内的比例预留。第三部分专用条款。30.工程进度款结算与支付。双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：30.1工程进度款按当月已完工程量85%支付，工程进度款支付的时间应在当月工程量完成的下一月的10日前支付，当承包人完成工程量达到的合同价格的20%之后，开始从各月度支付工程进度款中扣回工程预付款，每次扣回金额为应付工程进度款的20%，扣完为止。但不得扣除已支付的安全文明施工措施费和农民工工伤保险费。工程款支付至85%时停止支付，工程决算审计完成后支付到审计后总造价的95%（无息），剩余5%作为保修金，支付时间以各专业保修期满14天内付清，保修期按国家规定执行，保修金不计息。九、竣工验收与结算。36.竣工验收。36.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内，承包人提供给发包人4套竣工资料，竣工图纸由发包人提供等事项。同日，被告榆林城投公司（发包人）与被告中太公司（承包人）签订了工程质量保修书，约定：二、质量保修期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家相关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋顶防水五年；（3）外墙面防渗漏工程为五年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）绿化工程保修期为三年；（6）市政道路保修期为二年；（7）供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；（8）土建保修期为一年。三、质量保修责任1.工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人应当向施工单位发出保修通知，属于保修范围和内容的项目，承包人应当接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、质量保修金的支付。1.工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%,本工程约定的工程质量保修金为竣工结算审定价款的5%（不计利息）等事项。

中太公司承包涉案工程后整体转包无资质的融侨建材经销部。2013年9月29日，融侨建材经销部（乙方）与中太公司（甲方）签订了工程项目施工管理承包协议书，约定：一、工程概况：榆林市高级人才创业活动中心工程。工程地点榆林市XX区XX路XX段。结构形式框架结构，层数地上18层，地下2层。建筑面积40720.22平方米。二、承包范围、承包方式、工期、工程目标和造价。1.工程承包范围：甲方与榆林城投公司签订的施工承包合同及其附件。2.承包方式：在甲方对项目管理总的监控下，由乙方按甲方与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员及劳务承包队伍、机械设备进场施工，包工期、质量、安全文明施工和验收。3.工期670天。三、工程款的监管与支付。4.乙方按工程结算造价向甲方上缴企业管理费1%，提供企业所得税完税证明（若需要甲方开出外经营管理证明，上缴甲方注册地税务部门企业所得税1.5%，乙方不提供建安发票）。5.乙方向甲方交纳工程质量安全履约保证金50万元。工程竣工验收，质量达标，工程资料全部移交甲方，并完成备案验收归档后，上述费用甲方无息返还乙方。九、乙方权利与责任。8.工程保修期按甲方与总包单位签订的建设工程施工合同“工程质量保险书”的约定执行等事项。

合同签订后，融侨建材经销部组织施工。2018年6月14日，在委托单位、监理单位、施工单位、咨询单位盖章下，审定造价86643190.17元。2018年8月6日，榆林城投公司（甲方）与中太公司（乙方）签订了高级人才创业活动中心项目施工终止合同，约定：2014年11月通过基础验收。2015年7月通过主体验收。2017年6月3日，乙方正式发函确认自愿终止该施工合同。工程质量质保期从乙方将已完工程及施工现场移交甲方后6个月期满开始起算质保期。六、工程款支付方式。集团审核确定工程造价后，经三方（审核方、监理方、施工方）盖章确认后送审计，支付乙方工程款至三方确认造价的85%，待乙方完成现场移交相关手续、撤离施工现场后应在30个工作日内支付至三方确认造价的90%，待完成最终结算审计报告后，支付至工程审计造价的96%，若在移交现场12个月内仍未完成最终结算审计，则按照三方确认造价应在30个工作日内支付三方确认造价的96%，在质保期内的维修执行有关规定。在质保期期满后一次性无息支付到99%，暂留1%工程竣工验收配合费，在整体工程竣工验收完成后扣除质保期内维修费用后，按实际剩余款项一次性支付完毕。预留质保金为审定总结算价3%，另预留1%为工程竣工验收配合费。七、工程款支付时间。1.甲方第六条约定的各类报告出具之日起（质保金待质保期满后的30个工作日内）支付各笔款项，甲方付款前，乙方应提供纳税要求的正规等额票据，否则甲方有权拒付等事项。2018年8月13日，在建设单位、监理单位、施工单位参与下办理了工程移交单，内容为经建设单位组织监理单位、施工单位及相关部门于2018年8月8日现场共同查验已完成的分部分项工程，建设单位同意接收榆林市高级人才创业活动中心工程，自移交之日起本工程所移交全部分项工程内容由建设单位自行保管等事项。涉案工程总造价为86424774.83元，已支付82967783.84元，下欠3456990.99元（质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元）。

一审法院认为，本案争议的焦点是1.本案与13371号案件是否构成重复起诉；2.融侨建材经销部的主体是否适格；3.质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元返还条件是否成就的问题。

关于本案与13371号案件是否构成重复起诉。经查，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉和前诉的当事人相同；（二）后诉和前诉的诉讼标的相同；（三）后诉和前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，融侨建材经销部诉请依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付工程款3456990.99元的诉讼请求实质上为质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元的返还问题。13371号案件涉及的是工程款，故本案与13371号案件不符合重复起诉的条件，榆林城投公司抗辩理由不能成立，不予采纳。

关于融侨建材经销部的主体是否适格的问题。经查，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，中太公司承包涉案工程后整体转包融侨建材经销部，融侨建材经销部系未取得建筑施工企业资质的实际施工人，按照有关法律规定，融侨建材经销部主体适格，榆林城投公司抗辩理由不能成立，不予采纳。

关于质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元返还条件是否成就的问题。融侨建材经销部认为榆林城投公司、中太公司应当支付质保金的期限于2020年8月13日到期，付款条件已成就。榆林城投公司认为融侨建材经销部主张的工程款实为质保金和配合费，不符合支付条件不能成立。经查，榆林城投公司（甲方）与中太公司（乙方）签订了高级人才创业活动中心项目施工终止合同“预留质保金为审定总结算价3%，另预留1%为工程竣工验收配合费”及“暂留1%工程竣工验收配合费，在整体工程竣工验收完成后扣除质保期内维修费用后，按实际剩余款项一次性支付完毕。预留质保金为审定总结算价3%，另预留1%为工程竣工验收配合费”及榆林城投公司与中太公司签订了工程质量保修书，约定：二、质量保修期。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家相关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋顶防水五年；（3）外墙面防渗漏工程为五年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）绿化工程保修期为三年；（6）市政道路保修期为二年；（7）供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；（8）土建保修期为一年。三、质量保修责任1.工程在保修期限内出现质量缺陷，发包人应当向施工单位发出保修通知，属于保修范围和内容的项目，承包人应当接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、质量保修金的支付。1.工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%,本工程约定的工程质量保修金为竣工结算审定价款的5%（不计利息）等事项的约定。2013年9月29日，融侨建材经销部（乙方）与中太公司（甲方）签订了工程项目施工管理承包协议书的约定“九、乙方权利与责任。8.工程保修期按甲方与总包单位签订的建设工程施工合同‘工程质量保险书’的约定执行”,以上合同虽有约定，但鉴于本案中太公司履行能力的失信等事实。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，审定造价86424774.83元，确认质保金2592743.24元（86424774.83元×3%=2592743.24元），工程竣工验收配合费864247.75元（86424774.83元×1%=864247.75元）。

综上，融侨建材经销部诉请依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付工程款3456990.99元的诉讼请求，经查，中太公司作为融侨建材经销部合同相对方按照合同相对性原则应当返还融侨建材经销部质保金及工程竣工验收配合费计3456990.99元，中太公司返还了融侨建材经销部质保金及工程竣工验收配合费计3456990.99元，不影响融侨建材经销部根据合同约定或者法律规定履行涉案工程的工程保修义务。榆林城投公司作为发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。本案中，榆林城投公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即融侨建材经销部承担责任。融侨建材经销部诉请依法判令榆林城投公司、中太公司向融侨建材经销部支付利息损失的诉讼请求，经查，根据工程质量保修书的约定“四、质量保修金的支付。1.工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%,本工程约定的工程质量保修金为竣工结算审定价款的5%（不计利息）”。融侨建材经销部的该项诉讼请求不符合合同约定，该院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告中太公司返还原告融侨建材经销部质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元，计3456990.99元，被告榆林城投公司在欠付工程价款范围内对原告融侨建材经销部承担连带责任。二、驳回原告融侨建材经销部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17220元，由中太公司负担。

榆林城投公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回对榆林城投公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对同一事实、同一当事人、同一诉讼标的、同一诉请的案件，前后判决两次，并且本案的判决部分还是前诉判决不予支持的部分，一案两判，明显违反了法定的“一事不再理”原则。二、一审认定事实错误，上诉人与中太公司之间涉案工程款包括质保金在内，到期工程款仅剩余802637.76元未支付。一审判决认定质保金和工程竣工验收配合费不属于工程款，但判决结果中又让上诉人在欠付工程款范围内承担责任，且与一审融侨建材经销部提出支付工程款的诉讼请求也不相符，一审法院自相矛盾，明显违背处分原则，并且质保金和工程竣工验收配合费如不属于工程款，则上诉人就无需对此承担连带责任。三、一审法院并未审查上诉人是否实际欠付中太公司工程款，就直接作出上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，明显错误。本案中，上诉人已支付的工程款远远大于到期应支付的工程款项。仅剩余未支付的802637.76元，还包括质保期内的维修费用，且也已经被西安市灞桥区人民法院冻结保全、安徽省合肥市庐阳区人民法院协助执行，非上诉人的原因不予支付。四、关于质保金，屋顶防水的质保期是五年，至今未达到质保金返还条件。关于竣工验收配合费，被上诉人融侨建材经销部并未提供任何证据证明案涉工程已经竣工验收，故该款项不具备支付条件。中太公司因为其自身涉案过多未能提供票据领取工程款，并非上诉人的原因导致未能支付工程款，导致上诉人的账户被其他案件保全和执行造成的损失，及公司账户被冻结不能正常招投标的损失应当由中太公司承担。涉及中太公司有关的案件，上诉人公司的账户中已冻结的款项均应认定给上诉人支付给中太公司的工程款范畴，不应该重复计算。

融侨建材经销部答辩称：一、本案不属于重复起诉，本案上诉人请求支付的工程款实质上为质保金、工程竣工验收配合费的返还问题，前诉涉及的是工程款，不构成重复起诉。二、一审法院判决查明的事实与本案判决金额相符，事实依据充分。判决由上诉人承担连带责任，适用法律正确，不存在前后矛盾的做法。一审认定事实清楚，应当维持原判。

中太公司未到庭参加诉讼，未提交任何答辩意见。

二审中，上诉人向该院提交如下证据：

未央区法院执行裁定书。证明目的：未央区法院划扣的时候上诉人提过异议，开庭后败诉了。未央区法院划扣的这笔款就是支付给中太公司的工程款。中太公司在别的纠纷中未付款，未央区法院直接从上诉人公司账户划扣了应该支付给中太公司的工程款。

经庭审质证，融侨建材经销部质证意见：对证据的真实性认可，证明目的不认可。该证据仅能证明未央区划扣了款项的事实，而且未央区法院也给了上诉人执行复议的权利，上诉人并没有行使这项权利。

该院对上诉人提供的证据认证如下：该证据系法院执行裁定书，属于生效的法律文书，故该院对该证据的真实性予以采信。

该院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以认定。

二审法院认为，本案争议的焦点：1.本案是否属于重复起诉。2.上诉人是否需要对欠付工程款3456990.99元承担连带责任。

关于本案是否属于重复起诉的问题，榆阳区人民法院（2019）陕0802民初13371号民事判决书中载明，融侨建材经销部的诉讼请求是要求中太公司支付工程款，本案融侨建材经销部的诉讼请求是要求中太公司支付质保金、工程竣工验收配合费，由此可见本案与13371号判决书的诉讼请求不同，不构成重复起诉，对上诉人的该上诉理由，该院依法不予采纳。

上诉人称屋顶防水的质保期为五年，融侨建材经销部要求返还质保金的条件不成就，但本案中太公司涉诉过多，且质保金的返还不影响涉案工程的保修义务，一审法院为保障融侨建材经销部及施工工人的权益，判决中太公司及时返还质保金及工程竣工验收配合费3456990.99元，判决合理，应予维持。关于上诉人是否应承担连带责任的问题，上诉人称涉案工程的工程款已支付给中太公司，只欠付802637.76元，但上诉人与中太公司的工程尚未结算，具体支付的工程款数额不清，且西安市未央区人民法院（2020）陕0112执恢522号履行债务证明书执行的钱款与本案并非同一法律关系，其划扣的1532018元不能在本案工程款中予以扣抵，上诉人该项主张，该院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，涉案工程总造价为86424774.83元，已支付82967783.84元，下欠3456990.99元（质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元），故上诉人榆林城投公司应对欠付工程款3456990.99元承担连带责任。

综上，上诉人的上诉请求因证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，该院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34450元，由上诉人榆林城投公司负担。

再审期间，融侨建材经销部提交以下二组新证据：一、西安市中级人民法院于2017年6月7日作出的（2017）陕01民终3587号华顺租赁站与华鑫公司、中太公司、胡某某租赁合同纠纷一案二审民事判决书。证明：未央区人民法院（2020）陕0112执恢522号案件执行的钱款与本案并非同一法律关系，此执行案件有关华顺租赁站与华鑫公司、胡某某、中太公司租赁合同纠纷，中太公司在此执行案件中为华鑫公司、胡某某承担不能清偿部分二分之一的连带责任。此执行案件与案涉榆林市高级人才中心工程项目无任何关联，中太公司在此执行案件中所承担的付款责任与案涉工程项目及合作各方亦无关联。此执行案件与本案并非同一法律关系，其划扣的款项与本案无关，不能在本案工程款中予以抵扣。申请人在此执行案件中被划扣的款项，中太公司负有偿还义务，申请人应当向中太公司主张。二、《榆林市高级人才创业活动中心执行款分配明细》、《收款收据》、《工资表》、《银行转账凭证》。证明：案涉3456990.99元的用途为应付农民工工资，二审判决申请人对欠付款项承担连带责任，维护了数百名农民工的合法权益。被申请人通过执行收到案涉款项后，已全部用于支付案涉工程农民工工资。榆林城投公司质证意见：第一组证据无原件，对真实性和证明目的不认可。第二组证据的真实性认可，与本案的关联性和证明目的不认可。

本院对融侨建材经销部提交的证据认证如下：第一组证据为已发生法律效力的西安市中级人民法院民事判决书，本院对其真实性予以认定；XX城XX组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对上述证据的证明目的和与本案的关联性结合案件其他事实综合认定。

再审另查明，榆阳区人民法院于2019年12月30日作出的（2019）陕0802民初13371号民事判决已经发生法律效力。该民事判决认定，涉案工程款总额为86424774.83元，已支付76514621元，下欠9910153.83元。榆林城投公司与中太公司签订的项目施工终止合同约定，预留质保金为审定总结算价的3%，另预留1%为工程竣工验收配合费。本案质保金为2592743.24元、工程竣工验收配合费为864247.75元，中太公司应支付融侨建材经销部工程款6453162.84元。判决：一、中太公司付给融侨建材经销部工程款6453162.84元及利息（从2019年12月5日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息），榆林城投公司在欠付工程价款范围内对融侨建材经销部承担连带责任。二、驳回原告融侨建材经销部的其他诉讼请求。该案已于2020年4月9日执行完毕。

2020年6月1日，西安市未央区人民法院作出的（2020）陕0112执异73号执行裁定书载明，异议人：榆林城投公司。申请执行人：华顺租赁站。被执行人：华鑫公司。被执行人：中太公司。被执行人：胡某某。该院在执行申请执行人华顺租赁站与被执行人华鑫公司、中太公司、胡某某租赁合同纠纷一案中，异议人榆林城投公司向该院提出书面执行异议。该院查明，华顺租赁站与华鑫公司及其西安分公司、中太公司、胡某某租赁合同纠纷一案，该院于2016年9月13日作出（2015）未民初字第04980号民事判决书：“一、解除原告华顺租赁站与被告华鑫公司于2014年1月8日签订的建筑租赁合同。二、被告华鑫公司、胡某某于本判决生效后十日内共同向原告华顺租赁站返还钢管21099.1米、扣件319套、插口架15.4477吨。三、被告华鑫公司、胡某某于本判决生效后十日内共同向原告华顺租赁站支付租金2358016.25元，及自2015年7月1日至实际返还上述租赁物之日止的租金。四、被告华鑫公司、胡某某于本判决生效后十日内共同向原告华顺租赁站支付利息损失10万元。五、被告中太公司对被告华鑫公司、胡某某上述给付责任承担不能清偿部分二分之一连带赔偿责任。六、驳回原告其余诉讼请求。…”后华鑫公司不服该判决，上诉至西安市中级人民法院。二审于2017年6月7日作出（2017）陕01民终3587号民事判决：驳回上诉，维持原判。因华鑫公司、中太公司、胡某某未按照上述生效法律文书履行给付金钱义务，华顺租赁站向该院申请强制执行。执行中，该院于2017年11月27日作出（2017）陕0112执4264号执行裁定书：“冻结、划拨被执行人华鑫公司、胡某某、中太公司名下的银行存款350万元及逾期利息；或扣留、提取相同数额之收入；或查封、扣押同等价值之财产。”2019年1月25日，该院向榆林城投公司送达了上述执行裁定书及（2017）陕0112执4264号协助执行通知书：“一、停止向中太公司及其分支机构支付款项150万元；提取并直付西安市未央区人民法院。二、若无款项提取，请在1个月内提供你公司与中太公司的财务往来明细。”2019年12月27日，该院向榆林城投公司送达了（2017）陕0112执4264号通知书：“你单位自收到本通知书十五日内向申请执行人华顺租赁站履行对被执行人中太公司的到期债务1532018元，不得向被执行人清偿。如有异议，应当自收到本通知后的十五日内向该院提出…”。同日，该院向榆林城投公司送达了督促执行函。另查明，融侨建材经销部与中太公司、榆林城投公司建设工程施工合同纠纷一案，榆林市榆阳区人民法院于2019年12月30日作出（2019）陕0802民初13371号民事判决书：“一、本判决生效后十日内，由被告中太公司付给原告融侨建材经销部工程款6453162.84元及利息（从2019年12月5日起至款付清之日止…），被告榆林城投公司在欠付工程价款范围内对原告融侨建材经销部承担连带责任。二、驳回原告融侨建材经销部其他诉讼请求。”融侨建材经销部依据该判决书向榆林市榆阳区人民法院申请强制执行，执行案号为（2020）陕0802执853号，该案已全部执行完毕。该院认为，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院对提出的异议不进行审查。本案中，异议人榆林城投公司与被执行人中太公司签订有建设工程施工合同，双方存在债权债务关系，故该院向榆林城投公司送达相关的执行裁定书、协助执行通知书、通知书符合法律规定，并无不当。榆林城投公司对履行通知提出的异议，该院不予审查。故异议人榆林城投公司的异议请求不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第一项规定，裁定：驳回异议人榆林城投公司的异议请求。

2020年6月24日，未央区人民法院作出（2020）陕0112执恢522号《履行债务证明书》：在该院执行华顺租赁站与华鑫公司、中太公司、胡某某租赁合同纠纷一案中，第三人榆林城投公司于2020年6月8日已向申请执行人华顺租赁站履行对被执行人中太公司到期债务1532018元。

本院再审认为，本案的争议焦点是榆林城投公司欠付中太公司工程款的数额问题。

案涉工程项目承包人中太公司与发包人榆林城投公司签订《陕西省建设工程施工合同》后，又与不具备建筑工程施工资质的融侨建材经销部签订工程项目施工管理承包协议书，将案涉工程违法整体转包给融侨建材经销部施工，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的强制性规定，该违法转包应为无效，原判认定融侨建材经销部为本案工程的实际施工人并无不当。本案融侨建材经销部请求中太公司、榆林城投公司支付工程款3456990.99元，为案涉项目预留质保金与工程竣工验收配合费。虽与前诉13371号案的当事人、诉讼标的相同，但诉讼请求不同，亦不存在本案诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。故原判认定本案与前诉不构成重复起诉并无不当。

关于榆林城投公司欠付中太公司工程款的数额问题。西安市未央区人民法院在执行（2015）未民初字第04980号民事判决中，作出（2017）陕0112执4264号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人华鑫公司、胡某某、中太公司名下的银行存款350万元及逾期利息；或扣留、提取相同数额之收入；或查封、扣押同等价值之财产。2019年8月13日，西安市未央区人民法院向榆林城投公司出具（2017）陕0112执4264号《通知书》：在该院执行申请执行人华顺租赁站与被执行人华鑫公司、胡某某、中太公司租赁合同纠纷一案中，被执行人中太公司对榆林城投公司享有到期债权，申请执行人华顺租赁站申请执行对榆林城投公司的到期债权。该院通知榆林城投公司自收到本通知后的十五日内向申请执行人华顺租赁站履行对被执行人华鑫公司、胡某某、中太公司到期债务1532018元，不得向被执行人清偿。该执行案件经未央区人民法院执行，榆林城投公司于2020年6月8日向申请执行人华顺租赁站履行对被执行人中太公司到期债务1532018元。根据以上查明的事实，华顺租赁站与华鑫公司、胡某某、中太公司的租赁合同纠纷虽与本案不属同一法律关系，但该案的执行系基于本案中太公司享有向榆林城投公司的到期债权，该案的执行款1532018元应视为榆林城投公司向中太公司的已付工程款，故本案榆林城投公司欠付中太公司工程款应为3456990.99元-1532018元=1924972.99元。原判对该已付款未予认定不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故榆林城投公司应在欠付中太公司1924972.99元工程价款范围内对融侨建材经销部承担给付责任。

综上，榆林城投公司的再审理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销榆林市中级人民法院(2020)陕08民终4590号民事判决和榆林市榆阳区人民法院（2020）陕0802民初2268号民事判决；

二、本判决生效后十日内，由被告中太建设集团股份有限公司返还原告西安国际港务区融侨建材经销部质保金2592743.24元、工程竣工验收配合费864247.75元，共计3456990.99元；

三、被告榆林城投建设开发有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司1924972.99元工程价款范围内对西安国际港务区融侨建材经销部承担给付责任；

四、驳回原告西安国际港务区融侨建材经销部其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17220元，由中太建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费34450元，由榆林城投建设开发有限公司负担24115元，西安国际港务区融侨建材经销部负担10335元。

本判决为终审判决。

 

 

审  判  长  朱玉红

审  判  员  刘育伟

审  判  员  赵艳华

 

 

 

二〇二一年八月二十三日

 

 

书 记 员   张茹雪

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