陕西华成永畅建筑劳务有限公司与延安誉邦房地产开发有限公司当事人、利害关系人异议裁定书

陕西省延安市宝塔区人民法院

执行裁定书

(2021)陕0602执异27号

异议人（被执行人）：延安誉邦房地产开发有限公司，住所地延安市宝塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9260。

法定代表人：陈银海，该公司经理。

委托代理人：郑彪、陈煜杰，系异议人公司员工。

申请执行人：陕西华***建筑劳务有限公司，住所地西安市碑林区，统一社会信用代码：91610000067912186M。

法定代表人：王清平，该公司总经理。

委托代理人：唐惠、李琳，系陕西雅世律师事务所律师。

陕西华***建筑劳务有限公司申请执行延安誉邦房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，被执行人延安誉邦房地产开发有限公司向本院提出书面异议。本院依法组成合议庭，对该异议进行书面审查，现已审查终结。

异议人（被执行人）延安誉邦房地产开发有限公司称，异议人与申请执行人陕西华***建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，经贵院受理并审理，于2020年11月12日作出(2019)陕0602民初7886 号民事判决书，判决作出后，异议人并未收到贵院送达的民事判决书，直到2021年1月15日申请人公司员工才从贵院法官口中得知，该案判决已生效并进入执行程序。后异议人与案件主审法官白海江法官联系，白法官表示判决书以快递形式向申请人邮寄，后被申请人拒收，法官便以邮件退回当日为送达之日，开始计算上诉期。但异议人经核实，本公司人员从未收到过该份邮寄判决快递，公司员工也从未拒签法院的邮寄文书。现该案进入执行程序,导致申请人丧失上诉权，无法行使《民事诉讼法》赋予当事人的上诉权。且根据《民事诉讼法》司法解释第三百二十五条第四款“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序: (四)违法剥夺当事人辩论权利的”，本案一审判决在送达程序上违反法定程序，导致异议人无法通过上诉合法发表辩论权利，且本案异议人在判决生效后才得知判决书内容，但异议人对判决不服，一审判决认定事实有误，判决依据的案件事实缺乏证据证明。理由如下:1、一审判决认定申请执行人完成工程量为17971692元不符合事实情况，也无证据加以证明。案涉工程至今仍未竣工验收，申请执行人在一审判决中也未提供结算单、对账单、工程施工日志等证据证明实际发生的工程量，仅仅依据未经各方签字确认的，而是申请执行人单方提供的工程款支付申请表便对欠付工程款作出认定，不符合《民事诉讼法》第一百零四条对于认定案件事实证据的法律规定。2、一审判决认定异议人应退还保证金有误。保证金具有担保性质，是对缴纳保证金一方设定的依约全面履行合同义务的担保义务，本案一审法官并未对申请执行人是否依约全面履行合同义务进行实体审查，异议人在庭审中也明确表示，申请执行人存在重大且明显的违约行为，因此案涉保证金退还的条件并未达成。但一审法官对于合同约定的违约条款及异议人的申辩未作审查，仅根据合同约定的保证金退还时间节点便认定保证金应当退还，明显有误。综上所述，根据《民事诉讼法》第二百二十五条，异议人认为一审判决对事实认定有误，判决认定的事实缺乏证据证明，且异议人未收到法院送达的判决书，一审法院送达违反法定程序，导致异议人丧失上诉权，本案执行违反法律规定，本案涉及的款项数额巨大，故请求贵院不予执行(2019)陕0602民初7886 号民事判决书确定的内容。

本院查明，陕西华***建筑劳务有限公司申请执行延安誉邦房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，执行依据为2020年11月12日陕西省延安市宝塔区人民法院作出（2019）陕0602民初7886号民事判决书，判决：“一、被告延安誉邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西华***建筑劳务有限公司工程进度款9072058.5元。二、被告延安誉邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陕西华***建筑劳务有限公司保证金6000000元及利息（利息以3000000元为基数，自2017年10月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3000000元为基数，自2018年7月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告陕西华***建筑劳务有限公司在9072058.5元范围内就延安誉邦房地产开发有限公司延安市文艺之家片区XX楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告陕西华***建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。”因异议人拒不履行生效了法律文书确定的义务，申请人陕西华***建筑劳务有限公司于2021年向本院申请执行。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。本案异议人延安誉邦房地产开发有限公司的申请事项是请求不予执行本院作出的(2019)陕0602民初7886 号民事判决书，本案异议人延安誉邦房地产开发有限公司作为被执行人，没有权利对执行标的提出异议，异议人可通过申请再审或者通过其他程序解决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第十六条规定，裁定如下：

驳回异议人延安誉邦房地产开发有限公司的异议请求。

异议人、当事人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向延安市中级人民法院申请复议。

审 判 长 刘 森 虎

审 判 员 王 涛

审 判 员 淮 文 杰

二〇二一年四月二十二日

书 记 员 李 慧 慧

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