陕西鸿泰电力工程有限公司与陕西隆地电力自动化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕03民终1924号

上诉人(一审原告)：陕西鸿泰电力工程有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区人民中路，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：王健成，公司总经理。

委托诉讼代理人：田利娟，陕西图展律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西隆地电力自动化有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXX5。

法定代表人：徐龙斌，公司董事长。

委托诉讼代理人：李馥柠，该公司法务。

原审第三人：宝鸡先行电力（集团）有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市金台区大庆路125号，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXX2。

法定代表人：周秋成，该公司董事长。

上诉人陕西鸿泰电力工程有限公司（以下简称鸿泰公司）因与被上诉人陕西隆地电力自动化有限公司（以下简称隆地公司）、原审第三人宝鸡先行电力（集团）有限责任公司（以下简称先行公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2021）陕0330民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。鸿泰公司委托诉讼代理人田利娟、隆地公司委托诉讼代理人李馥柠到庭参加诉讼，先行公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

鸿泰公司上诉请求：1、请求判令撤销陕西省凤县人民法院（2021）陕0330民初430号民事判决并改判被上诉人支付上诉人工程款625119元；判令被上诉人应按照同期银行贷款利率支付上诉人逾期结算期工程款违约金；判令被上诉人承担律师代理费30000元。2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、一审法院关于“未施工150方护坡”的价款认定于法无据。护坡未施工并非上诉人的原因，第三方鉴定机构针对护坡出具的鉴定结论不能作为本案的定案依据。二、被上诉人应依法支付上诉人逾期结算期间工程违约金。三、一审法院驳回上诉人的律师代理费的主张适用法律错误。

隆地公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

先行公司经合法传唤未到庭，未答辩。

鸿泰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款625119元，支付逾期付款违约金187535.70元，律师代理费30000元，以上共计人民币842654.70元。2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：第三人宝鸡先行电力（集团）有限责任公司将“35KV河口XX道XX线路工程”发包给被告陕西隆地电力自动化有限公司。2018年8月6日被告陕西隆地电力自动化有限公司将其承建的“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”转包给原告陕西鸿泰电力工程有限公司，双方签订了《电力建设工程施工合同》一份，合同约定，由原告陕西鸿泰电力工程有限公司对“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”进行施工，工程范围为由35KV河口变10KV出线间隔起至太凤高速夫子岭隧道西口外电缆终端杆止，新建线路全长8.503KM（架空线）；根据施工图预算书，导线采用LGJ240/30铜芯铝绞线；全线路单回架设，新立塔杆60基，其中铁塔23基（直线10基，转角13基），水泥电杆37基（直线24基，转角13基）；工程工期为10月25日前完成全部施工内容，具备供电条件；承包方式和合同价款为本工程由原告以包工、不包材料的方式承包完成；原告应负责本工程安装施工、竣工验收合格；工程合同总价款2060000元，本合同价款为包干价；并约定，若发生合同承包范围之外的费用，双方协商确定；本合同为包死合同，固定单价包死；违约责任为任何一方单方面解除合同，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价百分之三十违约金；被告未能按合同规定支付款项，则被告应向原告支付逾期违约金，其支付方法是每延误一天，违约金为延误部分金额的百分之一，如果逾期付款超过90日，则原告有权视被告单方解除合同；原告不履行合同规定所完成的工程量，以及原告原因导致供电周期延误以及施工过程中未按照供电部门验收标准施工产生的相关事宜，全部由原告承担违约责任及承担经济损失；合同对其他事项也做了约定。合同签订后，原告陕西鸿泰电力工程有限公司组织人员进场施工，期间，被告变更设计，增加水泥电杆转角1基塔。同时，原告未按《电力建设工程施工合同》设计完成150立方米的护坡施工，至2020年6月4日该工程交付并已投入使用。期间，被告陆续支付原告工程款1100000元，并代原告支付农民工工资624881元。另查，原告在施工过程中，在《电力建设工程施工合同》约定的工程范围之外，应被告陕西隆地电力自动化有限公司要求完成了夫子岭隧道东口48-51#铁塔基础工程施工，经原告法定代表人王健成与被告CEO吕晓铧双方口头结算，确定该增项应付工程款290000元。再查，本案审理中，原告向本院申请对太凤高速公路供电项目35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程中的“150立方护坡（不含施工材料费）”及“水泥电杆转角1基塔（不含施工材料费）”的工程造价进行鉴定。2022年4月28日经华睿诚项目管理有限公司鉴定，鉴定意见为：1、150立方米护坡（不含施工材料费）工程造价为193452.26元；2、增加水泥电杆转1基塔（不含施工材料费）工程造价为6705.25元；3、其中“150立方米护坡”中施工机械使用费30017元，“增加水泥电杆转角1基塔”中施工机械使用费1104元，施工机械使用费合计31121元，已包含在鉴定工程总造价中。

一审法院认为，被告陕西隆地电力自动化有限公司将自己承包的工程转包给原告陕西鸿泰电力工程有限公司，违反法律规定，双方签订的《电力建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。由此可以看出，建设工程未经验收，发包人擅自使用，视为建设工程质量合格。本案中，涉案工程未经验收，已投入使用，因此，原告请求参照合同约定支付工程价款的主张，该院予以支持。

本案争议焦点：一、案涉工程的工程价款及施工过程中增加、减少工程项目的造价；二、已付工程价款及下欠工程价款数额。三、原告主张被告支付违约金及律师费是否合法有据。

一、案涉工程的工程价款及施工过程中减少、增加工程项目的造价。原、被告签订的《电力建设工程施工合同》约定，工程合同总价款2060000元，本合同价款为包干价，双方均无异议。1、关于案涉工程减少项目的工程造价问题。本案审理中，双方对案涉工程中“150立方米护坡”，原告未按设计要求施工的事实双方均无异议，但双方对未完成工程的工程价款各执一词，无法协商一致，经华睿诚项目管理有限公司鉴定，“150立方米护坡（不含施工材料费）”工程造价为193452.26元。原告认为，1、《鉴定意见》依据不足，未施工的护坡工程没有施工图纸，缺乏基本的鉴定材料；2、《鉴定意见》不适用本案，本案的施工合同是“总价包干合同”，总价未套定额计价，仅按总人工费用报价签订合同，该价款远远低于定额计价的价款，针对护坡工程单独套用定额计价，违背了合同的意思自治原则；3、从鉴定意见的内容看，计价项目内容与实际情况完全不相符。施工合同约定的承包方式是包工不包料，只包含了人工费和税金，不包括材料费、机械费、临时设施费、安全文明措施费、冬雨季增加费、夜班施工增加费、规费、管理费、利润等，属于纯劳务承包，税金为3%，原告已开具全部税票。因此，鉴定意见不能作为定案依据。该院认为，首先，鉴定意见系鉴定机构受人民法院委托，依据诉争双方及第三人提供的证据材料并经鉴定人员现场勘验，充分听取双方对鉴定报告的初步征求意见稿的异议意见后，本着独立、客观、公正的原则作出，该鉴定报告的结论具备客观真实性，符合本案实际。其次，本案原、被告签订的施工合同虽为总价包干合同，但150立方米的护坡未进行施工是客观存在的事实。因此，在双方对该150立方米的护坡工程造价协商一致的情况下，鉴定机构参照国家规定的电网工程相关标准确定施工人工双方对案涉工程中“150立方米护坡”，原告未按设计要求施工的事实双方均无异议，但双方对未完成工程的工程价款各执一词，无法协商一致，经华睿诚项目管理有限公司鉴定，“150立方米护坡（不含施工材料费）”工程造价为193452.26元。原告认为，1、《鉴定意见》依据不足，未施工的护坡工程没有施工图纸，缺乏基本的鉴定材料；2、《鉴定意见》不适用本案，本案的施工合同是“总价包干合同”，总价未套定额计价，仅按总人工费用报价签订合同，该价款远远低于定额计价的价款，针对护坡工程单独套用定额计价，违背了合同的意思自治原则；3、从鉴定意见的内容看，计价项目内容与实际情况完全不相符。施工合同约定的承包方式是包工不包料，只包含了人工费和税金，不包括材料费、机械费、临时设施费、安全文明措施费、冬雨季增加费、夜班施工增加费、规费、管理费、利润等，属于纯劳务承包，税金为3%，原告已开具全部税票。因此，鉴定意见不能作为定案依据。该院认为，首先，鉴定意见系鉴定机构受人民法院委托，依据诉争双方及第三人提供的证据材料并经鉴定人员现场勘验，充分听取双方对鉴定报告的初步征求意见稿的异议意见后，本着独立、客观、公正的原则作出，该鉴定报告的结论具备客观真实性，符合本案实际。其次，本案原、被告签订的施工合同虽为总价包干合同，但150立方米的护坡未进行施工是客观存在的事实。因此，在双方对该150立方米的护坡工程造价协商一致的情况下，鉴定机构参照国家规定的电网工程相关标准确定施工人工双方对案涉工程中“150立方米护坡”，原告未按设计要求施工的事实双方均无异议，但双方对未完成工程的工程价款各执一词，无法协商一致，经华睿诚项目管理有限公司鉴定，“150立方米护坡（不含施工材料费）”工程造价为193452.26元。原告认为，1、《鉴定意见》依据不足，未施工的护坡工程没有施工图纸，缺乏基本的鉴定材料；2、《鉴定意见》不适用本案，本案的施工合同是“总价包干合同”，总价未套定额计价，仅按总人工费用报价签订合同，该价款远远低于定额计价的价款，针对护坡工程单独套用定额计价，违背了合同的意思自治原则；3、从鉴定意见的内容看，计价项目内容与实际情况完全不相符。施工合同约定的承包方式是包工不包料，只包含了人工费和税金，不包括材料费、机械费、临时设施费、安全文明措施费、冬雨季增加费、夜班施工增加费、规费、管理费、利润等，属于纯劳务承包，税金为3%，原告已开具全部税票。因此，鉴定意见不能作为定案依据。该院认为，首先，鉴定意见系鉴定机构受人民法院委托，依据诉争双方及第三人提供的证据材料并经鉴定人员现场勘验，充分听取双方对鉴定报告的初步征求意见稿的异议意见后，本着独立、客观、公正的原则作出，该鉴定报告的结论具备客观真实性，符合本案实际。其次，本案原、被告签订的施工合同虽为总价包干合同，但150立方米的护坡未进行施工是客观存在的事实。因此，在双方对该150立方米的护坡工程造价协商一致的情况下，鉴定机构参照国家规定的电网工程相关标准确定施工人工费用并无不当。因此，鉴定意见可以作为定案的依据，原告的诉辩意见，该院不予采纳。2、关于案涉工程减少项目的工程造价问题。(1)审理中，原、被告对“增加水泥电杆转角1基塔”事实均无异议，但双方对该增加的工程造价各执一词，经华睿诚项目管理有限公司鉴定，“增加水泥电杆转角1基塔（不含施工材料费）”工程造价为6705.25元，本院予以认定。（2）原告在施工过程中，对《电力建设工程施工合同》约定的工程范围之外，应被告要求完成了夫子岭隧道东口48-51#铁塔基础工程施工，经原告法定代表人王健成与被告CEO吕晓铧双方口头结算，确定该增项应付工程款290000元。被告当庭不持异议，该院予以认定。因此，案涉工程的工程总价款为2163253.05元（2060000元－193452.2元+6705.25元+290000元）。

二、已付工程价款及下欠工程价款数额的认定。审理中，原、被告对已支付工程款1724881元均无异议，该院予以认定。因此，被告尚欠原告工程款438372.05元（2163253.05元－1724881元）。被告辩称，依照合同约定，工程价款2060000元，应扣除5%质保金103000元，在质保期届满后返还。本案中，原、被告签订的施工合同范围内即“35KV河口变-夫子岭隧道西口10KV供电线路工程”的工程价款为1873253.05元（2060000元－193452.2元+6705.25元），其中，质保金为93662.65元（1873253.05元×5%）。根据《建设工程质量管理条例》第四十条一款（四项）规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”。而案涉工程已于2020年6月4日已投入使用，至今已过质保期限，质保金应予返还，因此，被告辩解意见，该院不予采纳。被告辩称，原告未按约定施工线路杆塔双重命名牌费用5000元、在施工过程中被告为原告先后垫付费用合计8100元、工程验收时因原告不配合未到现场产生费用3500元，应从工程款中扣除的意见，因被告未提供证据予以证明，该院无法采信，不予支持。

三、原告主张被告支付违约金及律师费是否合法有据。本案中，原、被告在履行签订合同及履行合同过程中均存在过错，因此，原告主张一审法院不予支持。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十三条的规定，判决：一、被告陕西隆地电力自动化有限公司支付原告陕西鸿泰电力工程有限公司工程款438372.05元，限判决生效后十日内一次付清。二、驳回原告陕西鸿泰电力工程有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12227元，原告陕西鸿泰电力工程有限公司承担5869元，被告陕西隆地电力自动化有限公司承担6358元。本案鉴定费5000元，原告陕西鸿泰电力工程有限公司承担2500元，被告陕西隆地电力自动化有限公司承担2500元（因原告陕西鸿泰电力工程有限公司已预交鉴定费，判决生效后，由被告陕西隆地电力自动化有限公司支付原告鉴定费2500元）。

本院二审期间，当事人均无新的证据提交。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致。

本院认为，鸿泰公司主要上诉理由在于一审鉴定意见中关于未施工150立方米（不含施工材料费）工程造价不能作为定案依据。经查，在一审审理过程中鸿泰公司向法院提出对案涉工程中的“150立方护坡（不含施工材料费）”的造价鉴定。华睿诚项目管理有限公司依照法定程序出具了《工程造价鉴定意见书》。鸿泰公司认为该鉴定结论不能作为本案定案依据，但并未申请重新鉴定，亦为提交相关证据对其观点予以佐证，故其上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12227元，由陕西鸿泰电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　坤

审 判 员　　刘勇东

审 判 员　　孙亚峰

二〇二二年九月二十三日

法官助理　　赵晶晶

书 记 员　　赵宝锋