陕西高红房地产开发有限公司、陕西秦源实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院   民  事  判  决  书   （2021）陕01民终15219号   上诉人（原审原告）：陕西***实业有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省西安市蓝田县。 委托诉讼代理人：***，陕西维恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西高红房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西乐友律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1949年11月23日出生，汉族，住陕西省西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：**，陕西秦中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西秦中律师事务所实习律师。 上诉人陕西***实业有限公司（以下简称：***公司）因与被上诉人陕西高红房地产开发有限公司（以下简称：高红公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人高红公司委托诉讼代理人***，原审第三人***委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，或者在**事实后依法改判支持***公司一审全部诉讼请求，即请求依法判令高红公司向***公司支付工程款2643422.3元，及至付清工程款之日的利息，从工程款结算2019年1月26日暂计至2020年4月7日立案的利息为152418.98元（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），合计2795840.98元；2、涉诉一、二审全部费用由高红公司承担。事实和理由:1、一审认定事实错误。一审法院对于双方结算的证据不予认定，准予鉴定错误，且***公司对该鉴定意见一直持有异议。2、一审适用法律错误。一审法院违反法律规定对于已经达成的协议，委托鉴定，适用法律错误。 高红公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***公司与高红公司就涉案工程结算并未达成一致意见，一审法院准许进行工程造价鉴定符合法律规定，法院委托鉴定机构对工程造价作出的鉴定结论应当作为定案依据。***公司所提交的《结算审核报告》并未有高红公司的公章、也无法人签字，同时作为高红公司原法人***及其工作人员在公司的特殊时期，极有可能做出损害公司及第三人利益。案涉工程经鉴定含税总造价3397880.08元，因高红公司已付465万元，远超应付工程款数额，一审法院驳回***公司诉请符合客观实际。 ***述称，***公司与高红公司2016年4月13日签订合同，2017年6月26日签订补充协议，2019年1月26日结算，依据高红公司提交的执行裁定书，2019年3月25日***作为高红公司的法定代表人主持该公司的日常运营，当时的行为是职务行为，行为后果应由高红公司承担，高红公司辩称意见没有依据。其认为***公司上诉合法有据，原审法院鉴定不符合法律规定的情形。 ***公司向一审法院起诉请求：1、高红公司向其支付工程款2643422.3元及至工程款付清之日止的利息，自工程款结算2019年1月26日暂计至2020年4月7日立案之日的利息为152418.98元(2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，合计2795840.98元；2、本案诉讼费由高红公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月13日，***公司(承包人)与高红公司（发包人）签订了一份《***一、二、XX组XX楼项目电梯间和公共部分部位施工合同》，约定：发包人将位于西安市未央区XX路XX城XX路XX村一、二、XX组XX楼项目部分工程发包给承包人施工；工程内容：电梯间贴瓷砖、楼宇公共部位和地下车库及设备间墙体水泥刮白打磨某某，喷涂涂料一遍；工程范围：***1#楼A、B，3#楼，4#楼，2#楼、地下车库-F1、-F2和各设备间墙体顶棚施工；工程计价依据：依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》《陕西省建筑装饰工程价目标（2009）》《陕西省安装工程价目表（2009)》《陕西省建设工程工程量清单计价费率（2009）》，主材价格按发包人的认质认价单计取，人工费执行陕建发(2013)181号文件，施工过程中如遇政府部门调整不按最新文件执行；合同工期：本工程自2016年4月13日至2017年3月30日，不可避免的自然灾害除外；取费标准：本工程以陕西省2009建筑清单计价及陕西省2004装饰耗材181文件人工取费标准执行，在此工程总价款基础上下浮10%点计取；工程款的支付：采用无预付款方式承包人按照本协议要求完成施工任务后，向发包人提供三套完整的工程量验收计量报告及工程款支付资料，经发包人、监理工程师验收合格和签字认可，并通过相关程序审批后，自签字生效后6个月后由发包人支付工程总款的65%；剩余工程款的30%发包人给予用DK-3住宅商品房抵工程款（抵房均价为6000元/㎡），承包人同时开具税务发票；5%工程款作为质量保修金（质保期为一年）在工程保修期满后无任何质量问题即无息付清；工程完工后，承包人应及时整理工程结算资料，通过有资质中介机构进行决算，向发包人申请进行竣工结算、决算审计和拨付工程价款；合同还约定了其他事宜。合同签订后，***公司于2016年10月1日开始施工。 2017年6月26日，***公司(承包人)与高红公司（发包人）还签订了一份《***一、二、XX城XX楼项目电梯间和公共部分部位及墙增加工程量施工合同（补充协议）》（以下简称：补充协议），约定：涉案工程自2016年10月10日至2017年3月30日完工；原合同外，增加工程量：1.一层入户大厅、过道、市政卫生间的墙，地粘贴，顶棚吊顶、卫生间设备安装等，室内电梯两旁边电井、水井及屋顶电梯机房和楼梯炮楼腻子乳胶漆；2.一层入户大厅、过道、墙、地砖粘贴，顶棚吊顶，室内电梯两旁边电井、水井及屋顶电梯机房和楼梯炮楼腻子乳胶漆；XX层XX户XX道墙面砖粘贴、电控室、安防室墙面乳胶漆；二层，社区办公用房，医务办墙、地砖粘贴，一、二层顶板吊顶；室内电梯两旁边电井、水井及屋顶电梯机房和楼梯炮楼腻子乳胶漆；3#商业楼梯东西两樘腻子乳胶漆；4.4#楼一层入户大厅墙面砖粘贴，物业办公用房、顶棚、腻子乳胶漆。室内电梯两旁边电井、水井及屋顶电梯机房和楼梯炮楼腻子乳胶漆；5.2#和1#A、B商业楼楼梯及2#商业楼梯屋面炮楼，5#楼楼梯地下负一、二层、腻子、乳胶漆；取费标准：本工程以陕西省2009建筑清单计价及陕西省2004装饰耗材定额、181文件人工取费标准执行，由于物价上涨，在此工程总价款基础上上浮10%点计取；工程量结算及工程款支付：经发包人和承包人双方协商同意，自开工之日起（即2017年2月15日）按月进度所做工程量的85%支付工程进度款，工程完工后十日内结算清该工程量；所剩余15%工程款待完后15日内付清10%工程款，剩下5%工程款作为质量保修金（质保期为一年），在工程保修期满后无任何质量问题即无息付清；按招投标文件和装饰工程合同条款规定及国家相关规定办，属于承包人办理的各项手续，并承担其水费，承担向总包施工单位缴纳2%的施工配合费。 2018年12月10日，涉案工程竣工。2018年12月11日，涉案工程验收合格。2018年12月11日，***公司向高红公司递交了《工程结算申请》，高红公司及监理单位均签字**同意结算。2019年1月22日，***公司、高红公司在《基建工程审核定案表》上签名**，确认***公司完成的工程造价为6099762.2元。2019年1月26日，***公司、高红公司在《工程结算审批表》上签字，确认结算金额6099672.2元。高红公司在《基建工程审核定案表》上加盖了“陕西高红房地产开发有限公司工程部”印章。高红公司前法定代表人***在《工程结算审批表》上签名。 另查明，2018年1月30日，本院作出(2018)陕01执281号《公告》，一、查封了高红公司位于本市正在开发的房地产项目渭滨路以西、西核高城小区以北、凤城八路以南、***汉墓遗址公园以东的19.786亩土地的使用权及地面建筑物；***以南、**二路以北、贞观路以东、高山流水小区以西的土地150.439亩土地使用权及地面建筑物；二、查封期限为三年(自2018年1月31日至2021年1月30日止)。2019年3月25日，本院作出（2018）陕01执281号之四执行裁定书，裁定：一、解除对***持有的高红公司90%的股权、***持有的高红公司10%的股权的冻结；二、将被执行人***持有的高红公司90%的股权、***持有的高红公司10%的股权以第一次拍卖流拍价41373.0832万元，交付申请执行人***，抵偿高红公司41373.0832万元的债务。***持有的高红公司90%的股权、***持有的高红公司10%的股权所有权自本裁定送达申请执行人***之日起转移；三、申请执行人***可持本裁定书到登记机关办理相关股权过户手续。 2019年4月8日，高红公司被以物抵债抵给了***。2019年4月15日，高红公司进行了股东及法定代表人的变更登记，前法定代表人***变更为现法定代表人***。在高红公司抵账之前，前高红公司及原股东与***自2015年起，因合作开发房地产合同纠纷就进入诉讼。2018年1月17日，***依据发生法律效力的陕西省高级人民法院(2015)陕民一初字第00025号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民终74号民事判决书及陕西省高级人民法院（2018）陕执4号执行裁定书向本院申请强制执行。该执行程序直至高红公司被抵债时终止。涉案的《工程结算审批表》《基建工程审核定案表》均在上述案件执行期间产生，高红公司均不认可。庭审中，高红公司提交了永明公司出具的《***一、二、XX组XX楼工程项目工程结算初审报告》，显示涉案工程造价为2174243.87元。 案件审理中，高红公司对***公司提交的结算资料不予认可，并申请对***公司施工的工程造价进行司法鉴定。***公司不同意鉴定，坚持双方已经结算。该院委托本院司法技术鉴定室进行鉴定。2021年4月24日，陕***项目管理有限公司出具了《陕俊杰工字【2020】第246号工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：本工程鉴定含税造价为3397880.08元。***公司和高红公司对该鉴定意见均未提出异议，***公司仅认为不应鉴定。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***公司、高红公司签订的《***一、二、XX组XX楼项目电梯间和公共部分部位施工合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。***公司提交的《工程结算审批表》《基建工程审核定案表》均在高红公司被执行期间产生，高红公司不认可并申请司法鉴定。高红公司提交永明公司出具的《***一、二、XX组XX楼工程项目工程结算初审报告》显示涉案工程造价为2174243.87元。该金额与***公司提交的《工程结算审批表》《基建工程审核定案表》结算金额差距巨大。鉴于高红公司当时被执行的实际情况，为公正审理本案，该院对高红公司的鉴定申请予以准许。现高红公司对《陕俊杰工字【2020】第246号工程造价司法鉴定意见书》无异议；***公司对《陕俊杰工字【2020】第246号工程造价司法鉴定意见书》未提出异议，仅认为不应鉴定，坚持按《工程结算审批表》《基建工程审核定案表》主张权利。***公司未举证反驳《陕俊杰工字【2020】第246号工程造价司法鉴定意见书》，故该鉴定意见书鉴定意见应为客观公正，可以作为认定本案工程款事实的依据。鉴于***公司自认收到465万元，该金额大于鉴定意见书鉴定的工程造价3397880.08元，故该院对***公司的全部诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：驳回***公司的全部诉讼请求。案件受理费29166元(***公司已预交)，现由***公司负担；鉴定费58798.1元（高红公司已预交），现由***公司负担，于本判决生效后十日内支付高红公司。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：双方之间是否形成有效的结算，是否应以该结算认定工程造价，一审委托鉴定并采信鉴定意见是否有误。首先，高红公司及原股东与现股东的合作开发房地产合同纠纷产生于2015年，在2018年进入执行程序，直至2019年4月8日高红公司被以物抵债抵给了现股东，而涉案《基建工程审核定案表》、《工程结算审批表》亦在2019年1月形成，基于此高红公司现股东对以上两表的真实性产生合理怀疑。其次，《工程结算审批表》、《基建工程审核定案表》显示的涉案工程造价为6099672.2元、6099762.2元，永明公司对高红公司现股东提交的送审工程造价6099762.12元经审核，审定的涉案工程造价为2174243.87元，说明***公司提交的《工程结算审批表》、《基建工程审核定案表》与其实际所干工程量及价款存在较大差异。最后，为了印证***公司实际施工的工程造价，一审法院根据高红公司的鉴定申请对涉案工程进行工程造价鉴定并无不当，更能客观公正的反映涉案工程的实际，且***公司亦未对该鉴定意见书提出实质性异议，从而印证《工程结算审批表》、《基建工程审核定案表》并非是双方客观真实的结算，不应作为双方结算的依据。综上，原审委托鉴定并采信鉴定意见程序合法，实体正确，***公司认为双方已进行了结算不应鉴定的上诉理由，不能成立。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29166元，陕西***实业有限公司已预交，由陕西***实业有限公司负担。 本判决为终审判决。     审　判　长　　唐　居　文 审　判　员　　周　向　红 审　判　员　　侯  林  泉   二〇二一年十月二十六日   法 官助 理　　杨　晓　睿 书　记　员　　王　超　帅     1