陕西天瑞博翔实业有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终8788号

上诉人（原审被告）：陕西天瑞博翔实业有限公司，住所地：西安市浐灞生态区欧亚大道666号欧亚国际A座1136号。

法定代表人：张涛，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王锋，陕西臻理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1990年3月13日出生，陕西省旬阳县村民，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：董卫华，陕西至正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王涵，陕西至正律师事务所律师。

原审被告：陕西有色建设有限公司，住所地：西安市雁塔区西影路289号。

法定代表人：卢晓岚，系该公司董事长。

上诉人陕西天瑞博翔实业有限公司（以下简称陕西天瑞公司）因与被上诉人***、原审被告陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初5746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

陕西天瑞公司上诉请求：1.依法改判陕西天瑞公司应支付***住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、被扶养人生活费共计40970.9元；2.一审案件受理费4168元、保全费1378元和保函费3000元由陕西天瑞公司与***依法分担；3.上诉费由***负担。事实和理由：第一，一审判决对部分赔偿项目计算标准不符合法律规定。1.***并无充分证据证明其有固定收入及近三年平均收入，一审判决按照每月5000元标准计算其误工费明显错误，应当按照陕西省私营建筑行业2018年年平均工资41532元计算。2.***并无直接证据证明自己在西安连续居住满一年，其残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。3.一审判决由陕西天瑞公司承担全部案件受理费、保全费、保函费，违反法律规定。第二，一审判决遗漏当事人。案涉工程是陕西天瑞公司承包给汪涛的，汪涛是***的雇主，陕西天瑞公司是汪涛的雇主。汪涛应为本案被告。第三，一审判决采信***所提交的未经庭审质证的居住证，程序违法。第四，一审判决在扣减陕西天瑞公司支付给***的生活费和二次手术费时计算错误。

***辩称：第一，***所提供居住证在一审中已经进行质证，不存在程序违法问题。第二，汪涛并非***的雇主，只是介绍***来陕西天瑞公司工地提供劳务。第三，***在为陕西天瑞公司提供劳务时每日工资为320元，一审判决以每月5000元标准计算***误工费，不存在过高情形。第四，***已提供自己工作证明、居住证及儿子在西安上学的学籍证明等证据，足以证明***在西安居住、工作一年以上。一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无错误。综上，***不同意陕西天瑞公司的上诉请求。

陕西有色公司未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令陕西天瑞公司、陕西有色公司连带赔偿***住院伙食补助费3180元（106天×30元）、营养费3180元（106天×30元）、后续治疗费24000元、误工费57600元（180天×320元）、护理费10600元（106天×100元）、伤残赔偿金79415.6元（36098元×20年×11%）、交通费500元、被抚养人生活费12932.7元（23514×10年×11%÷2人）、精神损失费2000元，以上各项费用合计193408.3元；2、本案保函费3000元、律师费10000元由陕西天瑞公司、陕西有色公司连带承担；3、本案诉讼费、保全费和鉴定费由陕西天瑞公司、陕西有色公司连带承担。

一审法院认定事实：***系陕西省旬阳县金元村村民，2018年4月5日至2019年6月27日于陕西创业建筑劳务有限责任公司第六项目部务工，常年居住于西安市雁塔区南山门口58号2室，其子刘岩鑫2012年8月27日出生于陕西省旬阳县，就读于西安兴华小学2018级6班。***之父刘呈群生于1968年7月5日，***母亲纪大风生于1970年6月29日。2018年10月15日，陕西有色公司（注甲方）与陕西天瑞公司（注乙方）签订《兴隆鑫苑主体劳务分包合同》，经甲方审查，乙方具有合法劳务资质及安全生产资质，甲方将兴隆鑫苑安置楼项目地块-建安工程A标段交于乙方。2019年6月28日***经汪涛介绍到兴隆鑫苑安置楼工地提供梁底铺顶板劳务，每日工资为320元。***于当日下午雨天作业过程中，仅身着陕西天瑞公司发放的雨衣，且因工作区域外围无防护架，下午三时许失足从5米高工作架摔落，由工友送至医院医疗。医护期间，陕西天瑞公司垫付医疗费150856元；住院期间借支生活费5次（7月12日借支5000元；7月30日借支3000元；8月28日借支5000元；9月12日借支3000元；10月3日借支2000元）合计18000元；支付生活费350元，补品水果费用835元，日常用品费195元，合计1380元；出院后借支生活费20000元，2020年10月12日预支借二次手术费用20000元。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定：***腰1椎体骨折经手术治疗，伤残等级属十级；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，伤残等级属十级，误工期为180日，护理期为106日，营养期为106日，后续治疗费约为24000元左右。

一审法院认为，根据陕西省工商行政管理局向陕西天瑞公司颁发的营业执照经营范围记载建筑工程的施工、园林绿化工程的设计、施工；建筑劳务分包等。所以陕西天瑞公司具备合法劳务及安全生产资质，故陕西有色公司与陕西天瑞公司签订的《兴隆鑫苑主体劳务分包合同》符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”之规定，该合同系陕西天瑞公司、陕西有色限公司的真实意思表示，故《兴隆鑫苑主体劳务分包合同》对陕西天瑞公司、陕西有色公司均具有法律约束力。且在分包过程中陕西有色公司并无过错，***与陕西有色公司之间既不具有合同关系亦不存在劳务关系，故对***要求陕西有色公司承担连带赔偿责任的诉讼请求,一审法院依法不予支持。因***经“打突击”队长汪涛介绍，前往陕西天瑞公司务工，但汪涛及***均受陕西天瑞公司管理和指示并为其提供劳务，且陕西天瑞公司至今不能对其主张的***与汪涛构成劳务关系一节提供证据予以证明,而***是在陕西天瑞公司分包工地受伤,所以***同陕西天瑞公司构成实际劳务关系。根据***所提供居住证及其孩子刘岩鑫就读于西安兴华小学2018级6班的学籍证明等能够证明***常年居住且在西安生活，以劳务费用作为主要收入来源。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，伤残赔偿金应当按照2019年西安市城镇居民人均可支配收入计算，依据《陕西佰美法医司法鉴定所司法鉴定意见书》，***的伤残赔偿金为79415.6元（36098×20年×11%）。***与其妻其子常年居住于西安市且其子就读于西安兴华小学，***的被抚养人生活费应按照2019年陕西城镇居民人均生活消费支出计算为12932.7元（23514元×10年×11%÷2）。根据佰美法医司法鉴定意见，***的误工期为180日，护理期为106日，营养期为106日，后续治疗费为24000元左右。经计算，误工费为30000元（180天÷30×5000元）、营养费3180元（106天×30元）、住院伙食补助费3180元（106天×30元）、交通费500元、护理费8480元（106天×80元）。上述赔偿金额合计161688.3元（79415.6元+12932.7元+24000元+30000元+3180元+3180元+500元+8480元）。***住院期间及出院后，陕西天瑞公司向***支付了生活费39185元并预支二次手术费用20000元合计59185元，应在其原有的赔偿金额上予以扣除，经计算陕西天瑞公司应向***赔偿的金额为102503.3元（161688.3元-59185元）。参考《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十三条，依据公平原则合理分配双方应当承担的费用。中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于2020年10月14日向***收取的保函费3000元由陕西天瑞公司承担。***主张精神损失费2000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持，虽***在向陕西天瑞公司提供劳务中受伤，但并非是陕西天瑞公司对***实施的侵权行为所造成。是否聘请律师是当事人的权利，如当事人聘请律师，律师为受聘当事人提供法律服务，法院无论当事人是否聘请律师都会依法进行审理，故***请求陕西天瑞公司、陕西有色公司承担律师费10000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第六条、第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：一、陕西天瑞博翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、被抚养人生活费共计102503.3元。二、陕西天瑞博翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***保函费3000元。三、驳回***其余诉讼请求。案件受理费4168元、鉴定费2280元、保全费1378元，共计7826元，由陕西天瑞博翔实业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，雇员在从事雇佣活动过程中受伤，雇主应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人***经人介绍来到上诉人陕西天瑞公司工地提供劳务，双方之间虽未签订劳动合同，但已构成实际上的劳务关系。***在提供劳务过程中摔伤，陕西天瑞公司作为雇主理应承担相应的赔偿责任。陕西天瑞公司认为***的雇主应为汪涛，但其并未提供相应证据证明***与汪涛之间存在劳务关系。因此陕西天瑞公司认为一审遗漏当事人汪涛的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。一审判决采信***所提供居住证及其孩子在西安市上学的学籍证明，认定***长期在城镇居住生活，应以城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，并无错误。一审判决按照每月收入5000元标准计算***误工费亦无不当。陕西天瑞公司认为一审判决计算***残疾赔偿金、误工费标准错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。一审中***所提供居住证已经一审法院组织质证，并无程序违法情形。陕西天瑞公司这一上诉理由亦不能成立。一审判决在扣减陕西天瑞公司已付款项时存在数额错误，应予纠正。陕西天瑞公司实际向***支付生活费及二次手术费合计59380元，应从***各项损失总额161688.3元中予以扣减。陕西天瑞公司认为一审判决扣减数额存在错误的上诉理由成立，本院依法予以采信。

综上所述，陕西天瑞公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；其余部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯扣减陕西天瑞公司已付款项数额错误，判决主文第一项数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初5746号民事判决第二项“陕西天瑞博翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***保函费3000元”；

二、撤销西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初5746号民事判决第三项“驳回***其余诉讼请求”；

三、变更西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初5746号民事判决第一项为：“陕西天瑞博翔实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、被抚养人生活费共计102308.3元”；

四、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4168元，***已预交，由陕西天瑞公司负担2168元，***负担2000元。鉴定费2280元、保全费1378元，***已预交，由陕西天瑞公司负担。

二审案件受理费1038元，陕西天瑞公司已预交，由其公司自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱筱滢

审判员　　李美红

审判员　　魏　妍

二〇二一年六月二十五日

书记员　　尹　红