某某承、西安天风建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)陕民申3485号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：陕西万胜建筑工程劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：陈振全，该公司执行董事兼总经理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：西安天风建筑安装工程有限公司,住所地：陕西省西安市灞桥区。

法定代表人：王玟升，该公司董事兼总经理。

被申请人(一审第三人、二审上诉人)：**，女，1982年11月4日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。

被申请人(一审第三人、二审上诉人)：**承，男，1974年7月23日出生，汉族，住四川省南部县。

再审申请人陕西万胜建筑工程劳务有限公司（以下简称万胜公司）因与被申请人**承、**、西安天风建筑安装工程有限公司（以下简称天风公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2021)陕01民终3354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

万胜公司申请再审称，二审法院认定的事实不清，改判理由所依据的单方《情况说明》《高新区建筑领域群体性欠薪统计表》《考勤表》以及照片若干新证据纯属单方伪造,缺乏关联性及合法性。新证据证明被申请人拖欠租赁材料费,被申请人没有完全履行实际施工人义务,侵害了申请人的合法利益。二审法院改判适用法律错误。事实与理由：1.申请人通过招投标与天风公司签订的《陕西中大机械集团草堂科技产业基地新建项目—联合车间工程劳务分包合同》，工程已于2018年12月30日竣工交付,2019年2月2日双方结算,工人工资通过委托支付方式足额支付了农民工工资,合同合法有效。2.二审法院认为是第三人实际履行合同,但实际上第三人就没有履行足额支付农民工工资的义务,也没有履行支付租赁设备所欠费用,更没有履行自己雇佣的农民工意外损害赔偿金的给付义务。因此造成多起涉诉案件，已经给申请人造成涉案经济损失金额80多万元,已为其垫付案件款及税金40多万元。3.天风公司二审时提交的《情况说明》《高新区建筑领域群体性欠薪统计表》《考勤表》以及照片若干张新证据,完全是单方面伪造,并没有得到任何相对方确认,也没有认定欠薪的事实是否存在，更没有工程质检部门出具的(维修认定意见书)况且完全违背常理。申请人于2019年2月2日以委托支付方式已结清所有农民工工资,为什么罗加胜和杨小宏等人不在2019年维修完工程讨要,却在两年之后才主张讨要，且在申请人起动诉讼程序时，明显是恶意投诉、虚假伪造工资及考勤表。4.被申请人恶意拖欠农民工工资,2019年1月17日几十个农民工在高新劳动监察大队讨薪,被申请人电话不接,不面对众多农民工闹事,申请人无奈面对众多农民工。申请人请求天风公司以委托支付方式直接足额发放了全部农民工工资,被申请人拒付租赁设备费和租赁材料费及损害赔偿金,申请人为其垫付,被申请人严重侵害了申请人的合法利益。综上，笫三人有因数起案件拒不履行法院生效判决及拒不支付农民工工资的恶性记录,如果支持二审改判,申请人另案追偿很可能是执行不能,申请人的合法利益得不到合法的保护。补充事实与理由：本案中，实际施工人并没有完全履行本应履行的义务，二审法院随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，侵害申请人的合法权益。申请人在2019年2月2日之前已经将20万元履约保证金支付了第三人拖欠的塔吊租赁费及部分欠付税金，但仍有拖欠，剩余20万元履约保证金应与抵扣申请人垫付的所欠款项。

审查期间，申请人提交陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书、报警回执、另案判决书、工人工资结清证明作为新证据。

本院审查认为，本案再审审查争议焦点为案涉20万元履约保证金是否应退还给**承、**。首先，万胜公司在一审陈述：“钱是第三人**承的，**承通过王利给被告转钱”，且案涉50万元履约保证金的收据原件原审中亦由**承、**提交。据此，虽然与天风公司签订合同的是万胜公司，但案涉争议履约保证金确系由**承、**所交。其次，**承、**二审提交的《情况说明》《补充答辩意见》，万胜公司对其真实性认可，该组证据中，万胜公司承认**承挂靠其公司施工。天风公司亦提交《情况说明》、照片等证据，证明案涉工程万胜公司没有施工，由**承、**实际施工，虽万胜公司对真实性不予认可，但该证据与**承、**提交的证据能够相互印证，足以证明案涉工程实际施工人为**承、**。最后，天风公司第一次向万胜公司退还履约保证金30万元，万胜公司将该30万元履约保证金中的10万元退还给了**，20万元向**承、**雇佣的工人直接发放了工资。据此，**承、**作为案涉工程实际施工人，案涉履约保证金亦由其向天风公司缴纳，原审判令天风公司向**承、**返还剩余履约保证金20万元，并无不当。至于万胜公司所称的替**承、**垫付部分费用的问题，一方面可通过另案解决。另一方面，相关法律规定亦禁止借用资质，该行为本身就是违法情形，当事人应当对风险有合理预估。另，申请人所称的新证据均发生在二审判决之前，其内容亦不能推翻本案生效判决的认定。

综上，陕西万胜建筑工程劳务有限公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西万胜建筑工程劳务有限公司的再审申请。

审 判 长　朱玉红

审 判 员　张润民

审 判 员　刘育伟

二〇二一年十一月十六日

法官助理　钱少杰

书 记 员　丁千丝

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